Contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público não se aplica aos cargos típicos de carreira (Informativo 524)

Informativo STF

Brasília, 13 a 17 de outubro de 2008 - Nº 524.

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.

PLENÁRIO

Contratação Temporária de Advogado e Exercício da Função de Defensor Público

Por vislumbrar ofensa ao princípio do concurso público (CF , art. 37 , II), o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, para declarar a inconstitucionalidade da Lei 8.742 /2005, do Estado do Rio Grande do Norte, que dispõe sobre a contratação temporária de advogados para o exercício da função de Defensor Público, no âmbito da Defensoria Pública do referido Estado-membro. Considerou-se que, em razão de desempenhar uma atividade estatal permanente e essencial à jurisdição, a Defensoria Pública não convive com a possibilidade de que seus agentes sejam recrutados em caráter precário. Asseverou-se ser preciso estruturá-la em cargos de provimento efetivo, cargos de carreira, haja vista que esse tipo complexo de estruturação é que garante a independência técnica das Defensorias, a se refletir na boa qualidade da assistência a que têm direito as classes mais necessitadas. Precedente citado: ADI 2229/ES (DJU de 25.6.2004). ADI 3700/RN , rel. Min. Carlos Britto, 15.10.2008. (ADI-3700)

NOTAS DA REDAÇÃO

Trata-se de ADI que tem por objeto a declaração de inconstitucionalidade de Lei Estadual (8.742/05) que autorizava a contratação temporária em processo seletivo simplificado, prescindindo, portanto, de concurso público, de 20 advogados para exercerem a função de defensores público substitutos, no âmbito da Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Norte.

A regra constitucional é a realização de certame competitivo para a investidura de cargo ou emprego público, conforme a redação do dispositivo abaixo:

Art. 37, CR/88

(...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos , de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração ; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19 , de 1998) (grifos nossos)

Excepcionalmente Carta Magnana prevê duas hipóteses de contratação sem concurso público, uma delas está disposta na parte final do inciso II supra transcrito e consiste na livre nomeação para cargos em comissão e também na sua livre exoneração ( ad nutum ).

A outra hipótese está prevista no inciso IX do artigo 37 da CR/88 que prevê a possibilidade da lei estabelecer casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Na esfera federal a Lei 8.745 /93 dispõe sobre essa contratação por tempo determinado, a qual poderá ser usada como diretriz para os demais entes da federação regulamentarem a matéria. Nos termos do artigo 2º da aludida Lei, temos exemplificativamente os seguintes casos: assistência a situações de calamidade pública; b) combate a surtos endêmicos; c) admissão de professor substituto e professor visitante; d) admissão de professor e pesquisador visitante estrangeiro; e e) atividades especiais nas organizações das Forças Armadas para atender à área industrial ou encargos temporários de obras ou serviços de engenharia.

Com propriedade observa o Prof. Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 2007, 33ª ed., pág. 440) que a lei ao estabelecer esses casos de contratação deverá "atender aos princípios da razoabilidade e da moralidade. Não podem prever hipóteses abrangentes e genéricas, nem deixar sem definição, ou em aberto, os casos de contratação. Esta, à evidência, somente poderá ser feita sem processo seletivo quando o interesse público assim o permitir".

Na ADI em tela, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil apresentou o argumento de que a lei estadual ofende o artigo 134 da Constituição Federal quando permite a contratação temporária de advogados para a função de defensores públicos, uma vez que a defensoria pública é uma instituição essencial à prestação jurisdicional. Segundo a OAB, não pode a Defensoria Pública ser composta de advogados contratados em caráter temporário assim como não pode haver contratação temporária de promotores e juízes para o Ministério Público e magistratura, dada a natureza de suas atribuições. Ademais, a contratação de defensores públicos substitutos não se enquadra na necessidade temporária de excepcional interesse público.

Neste sentido vejamos dois julgados do próprio STF:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DISTRITAL 418 /93. EC 19 /98. ALTERAÇÃO NÃO-SUBSTANCIAL DO ARTIGO 37 , II , DA CF/88 . PREJUDICIALIDADE DA AÇÃO. INEXISTÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. ATIVIDADES PERMANENTES. OBRIGATORIEDADE . SERVIÇO TEMPORÁRIO. PRORROGAÇÃO DO PRAZO. LIMITAÇÃO. REGIME JURÍDICO APLICÁVEL. 1. Emenda Constitucional 19 /98. Alteração não-substancial do artigo 37 , II , da Constituição Federal . Prejudicialidade da ação. Alegação improcedente. 2. A Administração Pública direta e indireta. Admissão de pessoal. Obediência cogente à regra geral de concurso público para admissão de pessoal, excetuadas as hipóteses de investidura em cargos em comissão e contratação destinada a atender necessidade temporária e excepcional. Interpretação restritiva do artigo 37 , IX , da Carta Federal . Precedentes. 3. Atividades permanentes. Concurso Público. As atividades relacionadas no artigo 2o da norma impugnada, com exceção daquelas previstas nos incisos II e VII, são permanentes ou previsíveis. Atribuições passíveis de serem exercidas somente por servidores públicos admitidos pela via do concurso público. 4. Serviço temporário. Prorrogação do contrato. Possibilidade limitada a uma única extensão do prazo de vigência. Cláusula aberta, capaz de sugerir a permissão de ser renovada sucessivamente a prestação de serviço. Inadmissibilidade. 5. Contratos de Trabalho. Locação de serviços regida pelo Código Civil . A contratação de pessoal por meio de ajuste civil de locação de serviços. Escapismo à exigência constitucional do concurso público. Afronta ao artigo 37 , II , da Constituição Federal . Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente para declarar inconstitucional a Lei 418 , de 11 de março de 1993, do Distrito Federal. ADI 890 /Relator: Min. Maurício Corrêa Julgamento: 11/09/2003 (grifos nossos)

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO CAUTELAR. REGULAMENTAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL PELA MEDIDA PROVISÓRIA n 2.014 -4/00. CARGOS TÍPICOS DE CARREIRA. INCONSTITUCIONALIDADE. PREENCHIMENTO MEDIANTE CONCURSO PÚBLICO (CF , ARTIGO 37 , II). 1. As modificações introduzidas no artigo 37 da Constituição Federal pela EC 19 /98 mantiveram inalterada a redação do inciso IX, que cuida de contratação de pessoal por tempo determinado na Administração Pública. Inconstitucionalidade formal inexistente. 1.2 Ato legislativo consubstanciado em medida provisória pode, em princípio, regulamentá-lo, desde que não tenha sofrido essa disposição nenhuma alteração por emenda constitucional a partir de 1995 (CF , artigo 246). 2. A regulamentação, contudo, não pode autorizar contratação por tempo determinado, de forma genérica e abrangente de servidores, sem o devido concurso público (CF , artigo 37 , II), para cargos típicos de carreira, tais como aqueles relativos à área jurídica. Medida cautelar deferida até julgamento final da ação. ADI-MC 2125 / Relator (a): Min. Maurício Corrêa Julgamento: 06/04/2000 (grifos nossos)

No caso em comento a decisão foi tomada pelo Plenário do STF que declarou pela inconstitucionalidade da Lei, pois consideraram as Defensorias Públicas estaduais que prestam assistência jurídica, administrativa e judicial como órgãos permanentes, sendo instrumento de democratização do acesso às instâncias judiciárias, que por conseguinte alcançam a efetivação do disposto no artigo 5º , inciso XXXV da CF ("a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito"). Em função desse papel das Defensorias, foi decidido que não há a possibilidade de contratação temporária, até mesmo para garantir a independência técnica desses órgãos.