A lei nº. 11.923/09 e a tipificação do seqüestro relâmpago no ordenamento jurídico brasileiro. - Marcos Gomes da Fonseca Neto

Como citar este artigo: FONSECA NETO, Marcos Gomes da. A lei nº. 11.923/09 e a tipificação do seqüestro relâmpago no ordenamento jurídico brasileiro. Disponível em http://www.lfg.com.br. 22 julho. 2009.

A Lei 11.923/09 acrescentou o § 3º ao art. 158 do Código Penal, tipificando o chamado Sequestro Relâmpago no ordenamento jurídico-penal brasileiro.

Assim dispõe o referido artigo:

Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa: § 3o Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2o e 3o, respectivamente. (Incluído pela Lei nº 11.923, de 2009)

Existia um clamor popular que visava um tratamento mais severo a um delito que é muito comum, principalmente, nas grandes metrópoles brasileiras. A principal "versão" do delito, seriam os sequestros para obtenção de vantagem, mediante privação da liberdade da vítima, visando conseguir saques em caixas eletrônicos.

Porém, juridicamente falando, há que se fazer algumas críticas à referida inclusão do § 3º ao artigo 158 do Código Penal.

As críticas a seguir expostas são defendidas pelos renomados doutrinadores Luiz Flávio Gomes e Rogério Sanches assim definidas.

A nomenclatura Sequestro Relâmpago acabou sendo uma expressão popular que passa a ser legalmente considerada. Seria, como exemplo, passar a chamar o homicídio, de "zerar a pessoa", ou então o abuso de autoridade, de "passar um esculacho".

A popularização de uma expressão penal nunca ocorreu anteriormente, sendo uma deficiência desta nova tipificação.

Acrescenta-se que sequestro relâmpago é gênero, que tem por espécies o antigo enquadramento do referido delito, ora como sendo roubo majorado pela privação da liberdade da vítima (Art. 157, § 2, V do CP), ora como sendo extorsão mediante sequestro (art. 159, CP).

Com essa nova tipificação, um delito que em um momento era hediondo (quando tipificado como extorsão mediante sequestro) e em outro não era (quando tipificado como roubo majorado pela privação da liberdade da vítima), passa a ser somente caracterizado como hediondo quando houver lesão grave ou morte da vítima.

Contudo, a maior crítica que é feita diz respeito à mudança de tratamento trazido pela inserção do referido parágrafo no artigo 158 do Código Penal.

Antes de tal acréscimo, via-se a clara intenção do legislador de equiparação entre os delitos de roubo e extorsão.

A diferença entre ambos os crimes, estava basicamente observada, na dispensabilidade ou não de participação da vítima. Enquanto no roubo, a participação é dispensável, na extorsão o agente não consegue consumar o delito sem a efetiva participação da vítima. Ressalta-se que a pena cominada para ambos é igual (reclusão de 4 a 10 anos), e que o tratamento trazido para os §§ 1º e 2º do art. 158 é semelhante ao tratamento do art. 157.

Com o art. 158, § 3º do Código Penal, tal simetria entre os delitos acaba se afastando, vez que a pena cominada para quem pratica o seqüestro relâmpago passa a ser de reclusão de 6 a 12 anos, e suas modalidades qualificadas são consideradas hediondas.

Com isso, vê-se que os delitos, enquanto se aproximam de seus tratamentos, ao mesmo tempo se repelem, quando se trata da nova tipificação legal.

Porém, a maior discussão estaria relacionada quanto a hediondez ou não do tão elucidado crime.

Guilherme de Souza Nucci, citado por Rogério Sanches, em GOMES, Luiz Flávio. CUNHA, Rogério Sanches. Sequestro relâmpago com morte: é crime hediondo. Disponível em http://www.lfg.com.br 19 junho. 2009, defende que, por expressa falta de fundamentação legal, o delito previsto no art. 158, § 3º do Código Penal, em qualquer de suas formas (simples, ou qualificada pela lesão grave ou morte) não poderia ser enquadrado como hediondo, vez que o rol previsto no art. 1º da Lei 8.072/90 é taxativo, não sendo admitida no ordenamento penal brasileiro a analogia in malam partem. A exclusão da forma qualificada, tem o mesmo fundamento descrito acima, e ainda ressalta que a intenção é que o delito tenha penas compatíveis com a gravidade do fato, porém não ingressando no rol exaustivo de crimes hediondos.

Rogério Sanches, no mesmo artigo citado, discorda do posicionamento de Guilherme de Souza Nucci, lecionando que, por interpretação extensiva, admite-se que o delito previsto no art. 158, § 3º do Código Penal, em sua forma qualificada pela morte é hediondo.

Vale esclarecer que interpretação extensiva, que é permitida no ordenamento jurídico-penal brasileiro, não se confunde com analogia, que só admitida em favor do réu.

A interpretação extensiva não ultrapassa a vontade do legislador, diferentemente da analogia, em que se busca a aplicação a um caso análogo. Ve-se claramente que o legislador, usando de uma visão constitucionalista, buscou dar um tratamento hediondo à forma qualificada pela morte, na extorsão prevista no § 3º. Esta visão constitucionalista respeita a vontade do legislador, mas limitada a critérios de razoabilidade e proporcionalidade, diferente da visão legalista, que se prende as formas literais ou gramaticais da lei.

Assim, entende-se, através de uma interpretação extensiva constitucionalista, e corroborando com os ensinamentos de Rogério Sanches, que o art. 158, § 3º em sua forma qualificada pela morte é hediondo, pois o legislador visou dar um tratamento mais rigoroso a um delito que infelizmente é muito comum em nosso país.