O direito de defesa pode ser exercido por meio de gravação ambiental clandetisna

Notícia (Fonte: TRT 3ª Região - www.trt3.jus.br)

Gravação de conversa por um dos interlocutores é válida como prova

O entendimento dominante na jurisprudência é o de que a gravação, quando realizada por um dos interlocutores, é válida como meio de prova. Nesse contexto, a 6ª Turma do TRT-MG considerou lícita a gravação de conversa pela trabalhadora, com o objetivo de demonstrar o assédio moral que sofria.

A reclamante contou que, desde que entrou em licença maternidade, começou a sofrer pressão psicológica. O gerente chegou a pedir que ela não retornasse. Quando voltou ao trabalho, a sua sala já estava ocupada por outra empregada e os seus pertences estavam dentro de caixas de papelão. Além disso, nenhuma atividade lhe era passada. Para comprovar o assédio moral, a trabalhadora gravou algumas conversas que teve com o gerente. A defesa alegou que essa prova é ilegal, porque a gravação foi feita sem autorização das pessoas que participaram das conversas.

O desembargador Jorge Berg de Mendonça ponderou que, em regra, a violação do sigilo das comunicações, sem autorização dos interlocutores, é mesmo proibida, pois a Constituição assegura o respeito à intimidade e vida privada das pessoas, bem como o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas. Mas, de acordo com o relator, é necessário diferenciar entre a gravação da conversa alheia - essa, sim, ilegal e abusiva e o registro de conversa própria. Nessa hipótese, ela é considerada, no processo do trabalho, como exercício legítimo do direito de defesa.

Nesse caso, a situação vivida pela trabalhadora somente poderia ser demonstrada através das gravações realizadas. E é claro que não haveria a possibilidade de pedir autorização aos interlocutores, pois as conversas já não corresponderiam à realidade. Sendo assim, mostra-se razoável a gravação efetivada pela reclamante, sendo a forma mais viável de demonstrar suas alegações; ao revés, estaria impedida de comprovar suas pretensões, o que caracterizaria flagrante cerceio ao direito de produção de provas - concluiu o relator, acrescentando que há decisões do TST e do STF reconhecendo a licitude da gravação de conversa, quando realizada por um dos interlocutores.

RO nº 00866-2006-018-03-00-6

NOTAS DA REDAÇAO

A regra do ordenamento jurídico brasileiro é a inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas. Aliás, a inviolabilidade é direito fundamental assegurado expressamente pela Carta Magna.

Art. 5º (...) (grifos nossos) XII - e inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas , salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

Entretanto, os direitos fundamentais não possuem caráter absoluto, razão pela qual, em determinados casos, podem sofrer limitações, e na notícia em tela a inviolabilidade do sigilo telefônico foi limitada pela gravação da conversa telefônica por um dos interlocutores.

Antes de adentrarmos na discussão sobre a licitude, convém compreender que gravação ambiental clandestina é aquela em que há apenas os interlocutores e a captação é feita por um deles sem o conhecimento da outra parte. Com relação às demais formas de gravação e captação de sons o Prof. Luiz Flávio Gomes, no livro intitulado "Interceptação Telefônica", assim classifica:

a) Interceptação telefônica ou interceptação em sentido estrito: captação da comunicação telefônica alheia por um terceiro, sem o conhecimento de nenhum dos comunicadores;

b) Escuta telefônica: captação de comunicação telefônica por terceiro, com o conhecimento de um dos comunicadores, e, desconhecimento do outro. Um dos comunicadores tem ciência da interferência alheia;

c) Gravação telefônica ou gravação clandestina: gravação da comunicação telefônica realizada por um dos interlocutores. Trata-se de espécie de auto-gravação, que, normalmente é feita por um dos comunicadores, sem o conhecimento e consentimento do outro;

d) Interceptação ambiental: captação de uma comunicação no próprio ambiente, por um terceiro, sem a ciência dos comunicadores.

e) Escuta ambiental: captação de uma comunicação, no ambiente dela, realizada por terceiro, com o conhecimento de um dos comunicadores;

A gravação telefônica tem sido admitida pela Suprema Corte como legítima desde que atendidas algumas exigências, tais como ser gravação de comunicação própria e não alheia, estar em jogo relevantes interesses e direitos da vítima como, por exemplo, nos crimes de extorsão. Neste diapasão vejamos alguns julgados da Corte Suprema:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. PENAL. GRAVAÇAO DE CONVERSA FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES: LICITUDE. PREQUESTIONAMENTO. Súmula 282-STF. PROVA: REEXAME EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO: IMPOSSIBILIDADE. Súmula 279-STF. I. - A gravação de conversa entre dois interlocutores, feita por um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade de documentá-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilícita, principalmente quando constitui exercício de defesa. II. - Existência, nos autos, de provas outras não obtidas mediante gravação de conversa ou quebra de sigilo bancário. III. - A questão relativa às provas ilícitas por derivação "the fruits of the poisonous tree" não foi objeto de debate e decisão, assim não prequestionada. Incidência da Súmula 282-STF. IV. - A apreciação do RE, no caso, não prescindiria do reexame do conjunto fático-probatório, o que não é possível em recurso extraordinário. Súmula 279-STF. V. - Agravo não provido. (AI 503617 AgR / PR - Relator: Min. CARLOS VELLOSO - Julgamento: 01/02/2005) (grifos nossos)

EMENTA: Captação, por meio de fita magnética, de conversa entre presentes, ou seja, a chamada gravação ambiental, autorizada por um dos interlocutores, vítima de concussão, sem o conhecimento dos demais. Ilicitude da prova excluída por caracterizar-se o exercício de legítima defesa de quem a produziu. Precedentes do Supremo Tribunal HC 74.678 , DJ de 15-8- 97 e HC 75.261 , sessão de 24-6-97, ambos da Primeira Turma. (RE 212081 / RO - Relator: Min. OCTAVIO GALLOTTI - Julgamento: 05/12/1997) (grifos nossos)

Por fim, o Professor Luiz Flávio Gomes faz a seguinte ressalva: "A tendência lógica seria o STF admitir a gravação ambiental clandestina com as mesmas restrições e cautelas. Admitir a gravação ambiental clandestina (gravação de sons que são emitidos num determinado ambiente) como meio lícito de prova, de maneira ampla, significa eliminar nossa privacidade (ou seja, proscrever um dos mais importantes direitos fundamentais). Mas nenhuma restrição a direito fundamental pode afetar o seu núcleo essencial". E conclui afirmando que "a gravação ambiental (...) sem autorização judicial prévia, só pode valer como prova em casos excepcionalíssimos e desde que envolva interesses e direitos de quem fez a gravação. Fora disso, é manifesta a inconstitucionalidade da prova".