A possibilidade de decadência no lançamento por homologação - Luiz Lopes de Souza Jr.

Como citar este artigo: SOUZA JR, Luiz Lopes de. A possibilidade de decadência no lançamento por homologação. Disponível em http://www.lfg.com.br. 05 de agosto 2009.

1 CONCEITOS INICIAIS

O nascimento do crédito tributário se dá com o lançamento tributário (art. 142, CTN), pelo qual se entende como o instrumento que confere exigibilidade à obrigação tributária, quantificando-a (aferição do quantum debeatur) e qualificando-a (identificação do an debeatur).

O lançamento se divide em 03 espécies:

 Lançamento Misto ou por Declaração (art. 149 do CTN) verifica-se operação conjunta entre Fisco e o contribuinte, lembrando que somente o Fisco tem poder para lançar, logo após o contribuinte informar os dados através de declaração prestada, exemplo: imposto de importacao e imposto de exportação, o ITR (onde o primeiro lançamento será misto e os demais serão diretos);

 Lançamento Direto, de Ofício ou Ex Officio (art. 149 CTN) neste, o Fisco dispõe dos dados suficientes para efetuar a cobrança, não dependendo de ajuda do sujeito passivo, exemplo: IPTU, taxas, autos de infração e contribuições de melhoria;

 Lançamento por homologação (art. 150, CTN) o Fisco só atua eventualmente, a título de controle a posteriori, cabendo ao contribuinte a principal tarefa de calcular o tributo devido, realizar o seu pagamento, sujeito, a eventual homologação pelas autoridades OBJETO DO NOSSO ESTUDO ABAIXO.

DECADÊNCIA é o perecimento do direito por não ter sido exercitado dentro de determinado prazo, não comportando suspensão nem interrupção. É irrenunciável e deve ser pronunciada de ofício.

PRECRIÇAO é a perda do direito à ação pelo decurso do tempo, comportando interrupção e suspensão. É renunciável e deve ser arguida pelo interessado, sempre que houver direitos patrimoniais.

PRETENSAO para Carnelutti: nada mais é do que a exigência de subordinar o interesse alheio ao interesse próprio.

2 DESENVOLVIMENTO DO TEMA

O lançamento por homologação é um procedimento administrativo (art. 142 do CTN), também chamado de autolançamento por alguns autores. Também previsto no art. 150 do CTN nos seguintes termos:

O lançamento por homologação que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que em referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

É uma das espécies de lançamento, onde o contribuinte antecipa o pagamento, ou seja, auxilia ostensivamente o Fisco na atividade de lançamento, cabendo à Fazenda Pública homologá-lo, privativamente, verificando se foi correto o recolhimento. Concluímos então, que nessa modalidade, é o contribuinte que esclarece a situação impositiva, sem qualquer interferência do Fisco. No caso de tributos com lançamento por homologação, por exemplo: IPI, IR, PIS, ICMS, entre outros, o contribuinte (sujeito passivo) se antecipa à Fazenda Pública, entrega a esta os documentos (por exemplo, DCTF, GIA-ICMS etc.), através dos quais procede ao pagamento e informa, portanto, o valor dos tributos devidos, no prazo do art. 150, 4º, CTN. Ao perceber o pagamento do tributo, ocorre uma das duas situações abaixo:

Se o pagamento for suficiente, a autoridade administrativa homologa, e teremos simultaneamente a constituição do crédito tributário e sua extinção (art. 150, 1º, CTN) homologação tácita ou expressa. Neste caso não há que se falar em decadência, nem em prescrição, pois há inexistência do que cobrar.

Se ao contrário, a autoridade administrativa não homologar o pagamento, por discordar do valor apurado ou no caso do sujeito passivo não efetuar pagamento algum ou a menor, abre-se a oportunidade para o lançamento de ofício para haver a eventual diferença. Há casos ainda que precisará que antes do lançamento pelo Fisco, seja apurada a fraude, o dolo ou simulação, e nesses casos, recairá a regra geral do CTN. Dessa forma, não se opera a extinção do crédito, sendo inválidos os atos praticados pelo contribuinte ou por terceiros, com o intuito de extinguir o crédito tributário total ou parcial (art. 150, 2º, CTN).

O prazo para que a Fazenda Pública realize o lançamento por homologação, será um prazo decadencial de cinco anos contados a partir do fato gerador. Passado esse prazo, sem a conferência expressa, será entendido como procedimento homologatório tácito, e o Fisco terá perdido o direito de cobrar a eventual diferença, ocorrendo o instituto da decadência nos lançamentos por homologação. Nesse ponto, antes da reforma do Código Tributário Nacional, havia uma grande divergência, devido a um posicionamento do STJ (Superior Tribunal de Justiça), quanto ao prazo decadencial:

 Pela jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, definia o prazo decadencial como sendo de 10 anos nos lançamentos por homologação: a decadência relativa ao direito de constituir crédito tributário somente ocorre depois de cinco anos, contados do exercício seguinte àquele em que se extinguiu o direito potestativo de o Estado rever e homologar o lançamento, e não com a ocorrência do fato gerador. Conforme o exemplo abaixo:

1. Fato gerador ocorrido em junho de 1990;

2. Homologação tácita do lançamento junho de 1995, isto é, cinco anos após o fato gerador;

3. Aplicação do art. 173, I, do CTN: cinco anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (lançamento por homologação em junho de 1995).

Mesmo na doutrina moderna, encontramos posicionamentos divergentes:

 Autores como Luciano Amaro, dizem: O lançamento por homologação não é atingido pela decadência, pois, feito o pagamento (dito antecipado), ou a autoridade administrativa anui e homologa expressamente (lançamento por homologação expressa) ou deixa transcorrer, em silêncio, o prazo legal e, dessa forma, anui tacitamente (lançamento por homologação tácita). Em ambos os casos, não se pode falar em decadência (do lançamento por homologação), pois o lançamento terá sido realizado (ainda que pelo silêncio). O que é passível de decadência é o lançamento de ofício, que cabe à autoridade realizar quando constante omissão ou inexatidão do sujeito passivo no cumprimento do dever de antecipar o pagamento do tributo. Se o sujeito passivo antecipa o tributo, mas o faz em valor inferior ao devido, o prazo que flui é para a autoridade manifestar-se sobre se concorda ou não com o montante pago; se não concordar, deve lançar de ofício, desde que o faça antes do término do prazo cujo transcurso implica homologação tácita. Assim, o prazo, após o qual se considera realizado tacitamente o lançamento por homologação, tem natureza decadencial (segundo o conceito dado pelo CTN), pois ele implica a perda do direito de a autoridade administrativa (recusando homologação) efetuar o lançamento de ofício. O que é passível de decadência, pois é o lançamento de ofício, não o lançamento por homologação. O prazo decadencial pelo CTN é de 5 anos a contar do fato gerador.

 Outros autores, como Alberto Xavier, fazem uma distinção entre os prazos do art. 150, 4º, e o prazo do art. 173, ambos do CTN, alegando que o primeiro se aplica aos casos de tributos que legislação atribuo o dever ao sujeito passivo de antecipar o pagamento; o segundo prazo, do art. 173 do CTN, se aplica aos tributos em que se verifica o lançamento antes do pagamento.

 Há autores que sustentam que a decadência não comporta suspensão nem interrupção. A lei por certo não está presa à doutrina. O art. 220 CPC, por exemplo, estabeleceu caso de interrupção do prazo decadencial ao determinar a aplicação da disciplina do art. 219 a todos os prazos extintivos previsto em lei. Contudo, não há negar que esse termo inicial para a decadência é ilógico (da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado) por se reportar à data de decisão anulatória do lançamento, que nada tem a ver com a data da ocorrência do fato gerador, a qual dá início à obrigação tributária. Essa regra deve ser interpretada com intensa restrição, no sentido de tornar juridicamente relevante qualquer decisão que venha a anular o lançamento depois de decorrido o prazo qüinqüenal, sob pena de deixar aberto um caminho para a Fazenda Pública aniquilar o instituto da decadência.

 No STF (Supremo Tribunal Federal), a muitos anos, há um entendimento fechado de que a só propositura da ação declaratória não afasta o dever da administração de fiscalizar, e se encontrar fato gerador tem que lançar, sob pena de decadência.

3 CONCLUSAO

Após as mudanças no Código Tributário Nacional, podemos concluir, após pesquisa em diversos livros, artigos de internet e jurisprudência do STJ, que haverá decadência no lançamento por homologação, balizando nosso entendimento com o entendimento majoritário de que a Fazenda Pública dispõe de 05 anos, a contar do estado de inadimplemento verificado. Passando esses 05 anos, verifica-se a prescrição e, portanto, a extinção. Essa questão era bastante controversa devido a um posicionamento do STJ, mas que foi resolvida com a mudança do Código Tributário Nacional que hoje dá à questão um tratamento único, sendo a obrigação tributária cobrável a partir do momento que é verificado o estado de inadimplemento, nos casos em que o contribuinte declara, ou seja, o crédito não é constituído pelo Fisco através de lançamento, e sim através de Declaração. Se ele declara, mais não paga, precisa-se verificar qual é o prazo que dispõe o contribuinte para efetuar esse pagamento procedimento de controle de legalidade. Em nosso entendimento, o prazo decadencial variará conforme as seguintes situações e espécies de lançamentos:

 O artigo 150, 4º, do CTN lançamento por homologação aplica-se exclusivamente aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. O artigo 150, 4º, do CTN pressupõe um pagamento prévio e daí se estabeleça um prazo mais curto, tendo como dies a quo a data do pagamento, dado que este fornece, por si só, ao Fisco uma informação suficiente para que permita exercer o controle. O prazo decadencial regulado no referido artigo é de 05 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador. Expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública tenha se manifestado, considera-se homologado e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação;

 O art. 173 do CTN, ao revés, aplica-se aos tributos em que o lançamento, em princípio, antecede o pagamento. Esse artigo pressupõe não ter havido pagamento prévio e daí alongue prazo para o exercício do poder de controle, tendo como dies a quo não a data da ocorrência do fato gerador, mas o exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado; em outras palavras. Sempre que os tributos que devem ser constituídos por meio de lançamento por homologação, se não houver o pagamento, para constituir o crédito tributário, terá a Fazenda Pública o prazo de 10 (dez) anos, contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao do fato gerador, (prazo previsto no art. 173, I, do CTN), para constituir o crédito por meio de lançamento de ofício, somente iniciando-se após o término do prazo para o ato de lançamento por homologação (art. 150, 4º, do CTN). Se não tiver pagamento, não pode haver homologação tácita. Assim, com o fim do prazo de 05 anos sem a ocorrência tácita da homologação, inicia-se o prazo de mais 05 anos, para constituir o crédito tributário, nos termos do art. 173, I, do CTN, totalizando 10 anos.

 Pelo mesmo motivo acima falta de informações prévias para a constituição do pagamento a lei implicitamente sujeita os casos de dolo, fraude ou simulação, ao prazo mais longo do art. 173 do CTN, deixando de aplicar o prazo mais curto do art. 150, 4º do CTN.

4 BIBLIOGRAFIA

 Amaro, Luciano Direito Tributário, Editora Saraiva, 7. ed. 2001, pp. 391-392:

 Harada, Kiyoshi, 1941 Direito financeiro e tributário / Kiyoshi Harada. 4. ed. São Paulo: Atlas, 1998.

 Sabbag, Eduardo de Moraes Direito tributário / Eduardo de Moraes Sabbag São Paulo: Prima. Cursos Preparatórios, 2004.

Xavier, Alberto Do lançamento: teoria geral do ato, do procedimento e do processo tributário / Alberto Xavier. 2.ed. totalmente reformulada e atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

 Jurisprudência do STJ.

 Internet, pesquisas em artigos e jurisprudência dos Tribunais.

 Material disponível para o acompanhamento das aulas da pós-graduação de Direito Público (materiais de Leitura Complementar e Leitura Obrigatória).