Maus antecedentes também poderiam impedir substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direito

Notícia (Fonte: www.stf.jus.br)

Crime doloso anterior impede aplicação de suspensão da pena e substituição por restritiva de direitos

Advogadas de Cleber Coca, condenado por estelionato à pena de um ano e dois meses de reclusão em regime semiaberto, recorreram ao Supremo na tentativa de o cliente ter a pena privativa de liberdade substituída por uma somente restritiva de direitos. Mas, ao analisar o pedido de Habeas Corpus (HC 100092), o ministro Março Aurélio indeferiu liminar sob o fundamento de que, por ser reincidente em crime doloso, o réu não poderá ser beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos (aplicação do inciso II do artigo 44 do Código Penal) ou suspensão condicional da pena sursis (aplicação do inciso I do artigo 77 do Código Penal).

Sobre o assunto, a defesa do réu havia sustentado que, embora tenha sido condenado anteriormente por outro crime doloso, essa primeira condenação teria ocorrido há mais de cinco anos. A condenação anterior não mais enseja reincidência, sustentaram suas advogadas no texto do HC. Elas insistiram que o estelionato não se deu com violência nem grave ameaça e que Cleber Coca tem residência fixa e ocupação lícita motivos que, em alguns casos, ajudam a abrandar a pena.

O caso chegou ao Supremo porque o Superior Tribunal de Justiça (STJ) indeferiu recurso especial contra a decisão que condenou o réu por estelionato. A negativa do STJ se deu baseada nas súmulas 282 e 356 do próprio STF, principalmente porque não houve questionamento quanto à concessão desses benefícios no julgamento proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, que manteve a condenação.

As duas súmulas do STF dizem: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento (356) e é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada (282). Além disso, a súmula sete do STJ prevê que os recursos especiais levados àquela corte não devem ser usados como forma de revisar um entendimento de segundo grau assentado em provas.

O processo segue agora para a Procuradoria Geral da República, que dará seu parecer antes de a Primeira Turma julgar o mérito do HC.

NOTAS DA REDAÇAO

Ao lecionar sobre a teoria geral da pena, Rogério da Cunha Sanches ensina que a pena é espécie do gênero sanção penal (do qual também é espécie a medida de segurança), que reproduz resposta estatal consistente na privação ou restrição de um bem jurídico ao autor de fato punível.

Adota-se legalmente no Brasil o critério trifásico, previsto no artigo 68, de acordo com o qual, o cálculo da pena é feito em três momentos:

a) fixação da pena base;

b) consideração das atenuantes e agravantes e

c) averiguação de causa de diminuição e de aumento.

Cálculo da pena

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Na primeira fase o juiz deverá encontrar a pena base, tomando em consideração os ditames do artigo 59 do Código Penal, in verbis :

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

Neste momento o juiz analisará a vida pregressa do autor do crime, dados que devem ter sido colhidos, principalmente, no interrogatório e que munirão o juiz de informações tais como a existência de condenação definitiva que tenha perdido força para gerar reincidência. Note-se que a existência dessa condenação transitada em julgado há mais de 5 anos não tem mais o condão de fazer do réu, ante nova prática, um reincidente, mas ela é considerada, de acordo com a doutrina, como maus antecedentes.

Devemos guardar essa informação porque, embora a existência dessa condenação não tenha relevância para a primeira fase do percurso de aplicação da pena pelo juiz, ela se torna importante na medida em que, após fixar a pena base, avaliar as agravantes e atenuantes e as causas de aumento e diminuição, o juiz ainda terá que fixar o regime inicial de cumprimento de pena e, ainda, considerar a possibilidade da substituição por penas alternativas e a possibilidade de suspender condicionalmente a pena (sursis).

Veja-se que para substituir a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, deve-se atentar para o disposto no artigo 44, do Código Penal:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II o réu não for reincidente em crime doloso;

III a culpabilidade, os antecedentes , a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (grifou-se).

Acreditamos que isso possivelmente será levado em consideração para o deslinde do caso em tela. A defesa do paciente do presente Habeas Corpus impetrado no STF sustentou que, embora haja condenação anterior por outro crime doloso, ela teria ocorrido há mais de cinco anos, o que não mais enseja reincidência. O processo, entretanto, segue agora para a Procuradoria Geral da República, que dará seu parecer antes de se adentrar no mérito do mandamus .