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22 de Agosto de 2017
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    Crise do Inquérito Policial?

    Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes
    há 8 anos

    LUIZ FLÁVIO GOMES (www.blogdolfg.com.br) Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP e Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001).

    Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flávio. SCLIAR, Fábio.Crise do Inquérito Policial?. Disponível em http://www.lfg.com.br - 31 agosto de 2009.

    Haveria uma crise no inquérito policial?

    Há muito se fala de uma crise da Justiça brasileira, e por isto se defende ou se promove a ampliação dos equivalentes jurisdicionais, a supressão de recursos, mecanismos de controle externo e a reestruturação da carreira da magistratura, passando pela simplificação de procedimentos, tudo para melhorar a atuação do Poder Judiciário, considerado moroso, ineficiente e... injusto.

    Entretanto o inquérito policial só existe, e nem sempre, no processo penal.

    No tema, parcela da doutrina afirma que o inquérito policial é moroso, incompleto, fonte de corrupção e descrédito da justiça criminal e instrumento que vulnera direitos constitucionais, vivendo por isso uma crise.1 2 Os críticos do instituto também apontam a vinculação da Policia Judiciária ao Poder Executivo como fator de interferências políticas na condução da investigação criminal, contudo este é um argumento falacioso, porque esta é uma possibilidade que existe em qualquer atividade estatal, e os demais agentes que atuam napersecutio criminis, juiz e órgão do Ministério Público, em função das atividades da Justiça Eleitoral têm uma atuação muito mais íntima com a política partidária do que os órgãos policiais.

    Fala-se ainda da ausência de controle do inquérito policial, embora como se sabe, em intervalos de 30 a 60 dias os inquéritos policiais sofram fiscalização do juiz, do membro do parquet e da Corregedoria de Polícia, sem falar do acompanhamento constante dos advogados do investigado, ofendido e interessados.

    Acreditamos que estas posições em relação ao apuratório policial estão equivocadas e demonstram desconhecimento, tanto do conceito de crise3, quanto do problema que pretenderam analisar, porque confundem as causas, que não conhecem, com os efeitos causados, entre eles a atual configuração do inquérito policial.

    É neste diapasão que pretendemos estudar os motivos do atual formato de instrução do inquérito policial, que não agrada a própria Polícia Judiciária, mas devemos afastar do debate, os argumentos meramente demagógicos, comumente utilizados para criar um falso caráter apodítico.

    Ora, dizer que o inquérito policial é fonte de corrupção é dizer nada porque toda atividade estatal pode ser desviada para fins escusos, a corrupção é um mal que atinge parcela dos homens no mundo todo e em qualquer atividade.

    A valer este argumento seria preciso extinguir o processo judicial, por conta de fatos que vez por outra vêm a público, principalmente desde os trabalhos da Comissão Parlamentar de Inquérito no Congresso Nacional, a chamada CPI do Judiciário.

    Por outro lado é preciso ressaltar que nos crimes de menor potencial ofensivo, processados junto aos Juizados Especiais, não existe inquérito policial, e nem por isso este sistema funciona bem. Audiências são marcadas para muitos meses após a comunicação do fato numa morosidade bastante parecida com a do julgamento dos outros crimes.

    O problema da hipertrofia do inquérito policial

    Cremos que os problemas detectados no inquérito estão unicamente relacionados com o que se convencionou chamar de "hipertrofia do inquérito policial", isto é, a concentração nesta fase de atos que deveriam ser praticados na etapa do processo criminal.

    Embora o inquérito policial se dedique à descoberta da verdade sobre o crime e sua autoria, a cognição que nele existe, está limitada na profundidade à exata medida do que seja suficiente para a formação da opinio delicti do Ministério Público, e esta, evidentemente, é de um grau menor que a cognição exigida para que o magistrado profira uma sentença condenatória.

    Muito embora não teça comentários mais significativos acerca do nível de cognição do inquérito policial, a doutrina afirma que este procedimento é de instrução sumária4 com a finalidade de gerar elementos suficientes para a formação da opinio delicti do parquet, estabelecendo assim este limite na atividade de investigação.

    Alcançado este estágio, é de se duvidar da constitucionalidade das provas produzidas a partir daí, por que os investigados ficam submetidos ao regime procedimental do inquérito (despido da defesa e contraditório amplos), além do ponto determinado pelo legislador constituinte, uma vez que havendo material suficiente para formação da opinio delicti do parquet, o órgão ministerial deve requerer o arquivamento do inquérito ou propor a denúncia, instaurando a fase onde o contraditório e a ampla defesa são assegurados de forma plena. Além disso, fica gravemente violado o direito à razoável duração do processos, corolário do princípio do devido processo legal, podendo por isso, o inquérito policial ser atacado através da medida adequada no Judiciário.

    Realçamos este aspecto: a transferência de atividades que deveriam ser realizadas na instrução criminal para a fase policial, viola a Constituição Federal, fazendo ilícitas, por ofensa à Carta Magna, as provas assim obtidas, porque nesta etapa as garantias constitucionais do investigado não estão presentes na sua forma plena.

    Neste ponto, calha trazer a lume a lição de Kazuo Watanabe, em obra que analisou o tema da cognição, embora voltada para o processo civil, mas que serve também ao nosso estudo.

    O referido autor sistematizou os níveis de cognição em "dois planos distintos:6 horizontal (extensão, amplitude) e vertical (profundidade)" 6. Quanto ao primeiro, é aquele em que se verifica a amplitude da cognição judicial, quando a cognição pode ser plena ou limitada, vale dizer, à autoridade pode ser dado conhecer todas as circunstâncias e questões relacionadas com o seu objeto ou, se for limitada, apenas algumas destas questões e circunstâncias. Quanto ao segundo plano, denominado vertical, portanto quanto à sua profundidade, a cognição pode ser classificada em exauriente (completa) e sumária (incompleta) 7, podendo ser formados, nesta última, juízos de possibilidade, verossimilhança e probabilidade, que correspondem respectivamente nesta mesma ordem, a graus de intensidade em direção à verdade sobre o que se deseja conhecer.

    Reconhecendo que os termos possibilidade, verossimilhança e probabilidade são muito próximos, e que costumam inclusive ser empregados como sinônimos, Alexandre Câmara entende como melhor opção dar-lhes o sentido fornecido por Calamandrei e afirma que "possível é aquilo que pode ser verdade; verossímil é aquilo que tem a aparência de verdade; por fim, provável é aquilo que se pode considerar como razoável, ou seja, aquilo que demonstra grandes motivos para fazer crer que corresponde à verdade".8

    Trazendo estes ensinamentos, que pertencem a Teoria Geral do Processo para o nosso tema, podemos afirmar que no processo criminal se dá a cognição que no plano horizontal é ampla e no plano vertical é exauriente, porque baseada em um juízo de certeza (embora esta certeza seja meramente formal ou processual, já que trata de reconstrução histórica dos fatos) e no inquérito policial a cognição, embora seja no plano horizontal também ampla, dada a natureza da atividade investigativa, no plano vertical ela é sumária, não apenas pela finalidade do procedimento policial, que é a de fornecer elementos à formação da opinio delicti do parquet, mas principalmente pelo direito fundamental que tem o cidadão de ser submetido à fase instrutória do processo, onde vigem os princípios do contraditório e ampla defesa, o que inocorre na fase investigativa.

    Então embora haja discussão sobre os conceitos de possibilidade, verossimilhança e probabilidade, o que nos interessa saber, e o que ninguém nega, é que o inquérito policial é procedimento de instrução sumária, e é para isto que a Polícia Judiciária está preparada, e que, portanto, só pode comportar uma destas três espécies de juízo, que seja lá qual for o conteúdo que se lhes atribua, apresentam-se degraus abaixo do juízo de certeza formal que se dá no processo criminal.

    Assim, o conjunto probatório mínimo construído no inquérito policial para que o membro do parquet forme a opinio delicti, descartada a mera possibilidade para apresentação de denúncia, nunca pode ultrapassar o juízo de probabilidade, limite da cognição sumária, que uma vez alcançado faz com que as provas produzidas posteriormente sejam ilícitas, por ofensa à Constituição Federal.

    Entretanto, tem se exigido do delegado de polícia a pesquisa exauriente e documentada de todas as circunstâncias e minúcias do fato investigado, quando não é este o objetivo do inquérito policial.

    Se no que se refere à investigação a Polícia Judiciária está "mui melhor aparelhada" que a Justiça, como asseverou Magalhães Noronha9, em matéria de instrução processual e respectiva documentação, a Justiça está muito melhor aparelhada que a Polícia.

    Some-se ao que afirmamos sobre o limite do inquérito policial, que é a cognição sumária, e por isso juízo de probabilidade, o poder que tem o Ministério Público de dispensar o próprio inquérito, tendo peças de informação suficientes, para apresentação da denúncia, entendimento que encontra fincas nos artigos 39, e 46, do Código de Processo Penal, de onde se conclui, como conseqüência óbvia, que o Ministério Público pode, no curso do inquérito policial, antes do relatório do delegado de polícia, sentindo que há elementos suficientes para formar a sua convicção, oferecer a peça acusatória inicial.

    Remarcamos este ponto pela sua importância no entendimento do o que se seguirá: O Ministério Público não está obrigado a aguardar o relatório do delegado de polícia para apresentar denúncia.

    A questão da hipertrofia do inquérito policial, como demonstraremos, está centrada na seguinte indagação: qual o lastro probatório suficiente para formar a opinio delicti do membro do parquet?

    Ressalte-se desde logo que desta decisão o delegado de polícia não participa, a não ser relativamente, se decidir que não há mais o que investigar e elaborar o relatório final do inquérito. Mesmo neste caso, entretanto, o Ministério Público pode requerer diligências que entender faltantes, as chamadas "diligências imprescindíveis", conforme dicção do art. 16 do Código de Processo Penal, e diga-se, imprescindível tem sido quase tudo para o parquet.

    É preciso esclarecer então os motivos deste desvio da formação da opinio delicti ministerial, que faz o parquet exigir do inquérito policial um nível de cognição para o qual não está destinado.

    Acreditamos que é possível identificar uma ordem de três fatores que causam esta distorção: 1) conveniência de produzir provas em detrimento do investigado, em um ambiente, o do inquérito policial, em que ele não tem a mesma capacidade de reação em face do caráter com que se apresentam ali o contraditório e as possibilidades de defesa; 2) a falta de uma cultura probatória na instrução processual criminal e, finalmente, 3) o entendimento jurisprudencial distorcido do o que seja "lastro probatório mínimo" para recebimento de denúncia, que acaba por infundir no parquet uma expectativa equivocada acerca da intensidade de produção probatória no inquérito policial pelo delegado de polícia, uma vez que se o Ministério Público não apresenta o lastro probatório que o Judiciário tem exigido, fatalmente a ação penal não será recebida, por ausência de justa causa, conforme exposto na nova redação do inciso III do art. 395 do Código de Processo Penal, que consolidou a posição jurisprudencial neste sentido, ou não prosperará, podendo ser trancada pela via do habeas corpus, ao mesmo argumento conforme o inc. 1 do art. 648 daquele diploma legal.

    O primeiro fator apontado se refere a uma postura de comodismo do Ministério Público, que prefere exaurir as possibilidades de prova no inquérito policial, porque nesta etapa, o investigado não tem os mesmos poderes que terá na fase processual, estando em posição fragilizada.

    Verdade que o parquet tem o ônus da prova no que tange ao fato imputado ao sujeito, mas a atividade probatória exauriente deve se desenrolar no âmbito da instrução criminal em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, porque a investigação policial tem como um de seus objetivos apenas revelar elementos mínimos suficientes para que o Ministério Público forme a sua convicção pelo oferecimento ou não da denúncia. Entretanto, o inquérito policial tem sido transformado no palco do exaurimento de todas as circunstâncias, aspectos e minúcias do fato criminoso, impondo-se ao delegado de polícia que produza nos autos do apuratório prova suficiente para a condenação do investigado em juízo.

    A subtração de atividade probatória que deveria ser produzida na instrução criminal, quando já houver nos autos do inquérito material suficiente para formar a opinio delicti do parquet, fere gravemente o texto constitucional, porque o investigado não dispõe nesta fase de contraditório e defesa amplos.

    Uma atuação deste tipo é verdadeira fraude à Constituição porque consegue de forma dissimulada, o que o legislador constituinte proibiu: atividade acusatória do Estado sem direito ao contraditório e defesa amplos de quem esteja sofrendo a acusação.

    O segundo fator, falta de cultura probatória na instrução criminal, se deve a uma postura passiva e burocratizada do Ministério Público' o na fase processual, para a qual, devemos reconhecer, contribui o sistema presidencialista de processo entre nós adotado.

    Por outro lado uma instrução probatória com audiências rapidíssimas, e todo tipo de pressão para que a defesa não arrole muitas testemunhas de modo a que o procedimento não seja demorado, é outra face desta falta de cultura probatória no processo criminal.

    Ora, não pode haver verdadeira atividade probatória em audiências que duram quinze ou vinte minutos, como acontece na quase totalidade dos processos criminais em que apenas são ratificados os depoimentos produzidos na. Polícia.

    Evidenciando o que estamos afirmando, são raríssimos os casos em que a Polícia Judiciária é utilizada naquela função de auxiliar da justiça, cumprindo diligências investigatórias no decorrer do processo criminal.

    Evidentemente contribui para este estado de coisas o fator já apontado anteriormente, porque se a prova está exaurida no inquérito policial só cabe mesmo confirmá-la em juízo, o que é muito mais cômodo do que enfrentar a defesa em sede de instrução probatória por ocasião do processo criminal.

    Quanto ao terceiro aspecto causador da hipertrofia do inquérito policial, devemos então averiguar qual o conteúdo deste "lastro probatório mínimo" 11 ou "justa causa", exigida para o recebimento de denúncia ou queixa, e que, por conseguinte, orienta a expectativa dos membros do parquet em relação ao nível de cognição atingido no inquérito policial.

    Em estudo coletivo sobre o conteúdo da justa causa, após análise exaustiva das posições da doutrina sobre o tema, Luís Gustavo Grandineti Castanho de Carvalho e outros deixaram asseverado que justa causa para a doutrina é o 'fumus boni ilirís necessário à propositura da denúncia ou da queixa, ou seja, suporte probatório que evidencie a presença de indícios de autoria e materialidade do delito". 12

    Em outras palavras, a justa causa deve ser composta apenas pelo juízo de probabilidade que caracteriza o inquérito policial. Assim o magistrado quando examina o lastro probatório mínimo exigido para oferecimento da denúncia ou queixa, na verdade está verificando a regularidade do reconhecimento do juízo de probabilidade realizado pelo Ministério Público acerca dos elementos do inquérito policial ou peças de informação que tiver, com referência ao fato, autoria e suas circunstâncias.

    Entretanto, a Justiça tanto no primeiro grau quanto nos Tribunais, tem exigido que a justa causa seja formada por elementos de prova que não se encaixam no conceito do o que a doutrina expõe, vale dizer, no conceito de MÍNIMO, que adjetiva o lastro probatório necessário para oferecimento da denúncia ou queixa, isto é, no conceito de juízo de probabilidade.

    A exigência judicial de um nível de cognição mais elevado do que aquele para o qual se destina o inquérito policial, retira do Ministério Público o poder/dever de instruir o processo e prejudica o contraditório nesta fase porque subtrai para a etapa investigativa matéria que deveria ser apreciada apenas em juízo. Além disso, possibilita eventuais ações indenizatórias contra o membro do parquet, que respeitando o nível de cognição sumária do inquérito policial apresenta denúncia baseado em juízo de probabilidade. 13

    Não se duvida da necessidade do lastro probatório mínimo para a acusação, reconhecendo inclusive que a investigação é uma garantia do cidadão contra denúncias açodadas e irresponsáveis, muito menos se duvida da necessidade de avaliação judicial da formação da opimo delicti do parquet, mas a justa causa exigida para desencadear a ação penal não pode ser uma que subverta a lógica das coisas, tomando principal - o inquérito policial - aquilo que deveria ser preliminar14, exigindo exauriente ou completo aquilo que a doutrina e a própria jurisprudência afirmam que é sumário e finalmente, transformando o que é juízo de probabilidade em juízo de certeza.

    No mesmo sentido é a lição de Afrânio Silva Jardim:

    A prova carreada para o inquérito não tem por finalidade o convencimento do juiz, mas apenas dar lastro probatório à eventual ação penal, tendo em vista que a simples instauração do processo, pelo strepitus fori, causa dano social irreparável ao réu. Por isso o inquérito policial é um procedimento administrativo-investigatório absolutamente sumário, voltado exclusivamente para a viabilização da ação penal, infelizmente, na prática, por motivos vários que aqui não cabe examinar, o inquérito foi transformado numa longa e morosa investigação, em que se procura apurar os mínimos detalhes da infração penal, colhendo-se provas sobre fatos já demonstrados e que deveriam ser produzidas exclusivamente em juízo, evitando-se a lenta e monótona reprodução de atos.

    Em face desta distorção, vozes autorizadas levantam-se contra o sistema do inquérito policial que, na sua essência, é estruturalmente excelente. O que se deve corrigir é o seu mau uso, a sua adulteração na prática. 15

    Enfim, a questão da hipertrofia do inquérito policial, longe de ser causada pela Polícia Judiciária, é decorrente da distorção daquilo que é suficiente para a formação da opinio delicti do Ministério Público, distorção esta causada respectivamente pela conveniência de se produzir prova no inquérito a salvo da capacidade de reação do investigado; falta de cultura probatória no processo criminal, e, o último motivo, mais importante e difícil de ser contornado, que é o entendimento jurisprudencial da expressão" justa causa ", que tem sido interpretada não como um suporte probatório mínimo, mas como um suporte probatório máximo, levando o parquet a estabelecer um parâmetro desconforme com o objetivo constitucional do inquérito policial, que é apenas a cognição sumária do fato criminoso.

    Este uso desviado do inquérito policial causa enomie prejuízo para a Polícia Judiciária, que passa a ser a responsável pela morosidade da persecutio criminis; para a sociedade que possui um órgão policial travado e burocrático por conta de investigações intermináveis e também para os investigados, que passam anos submetidos à estrutura repressiva estatal.

    Considerando que não há controle da aferição do momento em que estão presentes os elementos mínimos para a formação da opinio delicti do parquet, ocasião em que o investigado passa a ter direito à defesa e contraditórios amplos, a única solução para o desvio de finalidade do inquérito policial é a impetração de habeas corpos, uma vez que o inquérito pode caminhar no sentido da restrição da liberdade do investigado.

    Portanto a restrição da publicidade, defesa e do contraditório no inquérito policial, que se justificam em face da necessidade de o Estado realizar eficazmente a atividade de investigação criminal, só encontram fundamento quando esta fase obedece ao caráter sumário para o qual foi engendrada.

    Analisando os modelos de investigação criminal de Itália, Portugal, Alemanha, França, Espanha, Bélgica, Áustria, Países Baixos, Inglaterra, Estados Unidos da América e México, sistemas em que esta etapa está nas mãos da Polícia Judiciária ou do Ministério Público ou do Juizado de Instrução, Fausi Hassan Choukr16 informa que neles ou não está estabelecido o contraditório ou este princípio não se aplica de forma plena, caso do ordenamento espanhol, onde o seu conteúdo é o mesmo do nosso, vale dizer, a possibilidade de requerer diligências, que podem ser negadas, e o acompanhamento do feito pelo procurador do investigado, o que comprova que nosso modelo guarda consonância com o que é praticado no mundo em temos de investigação preliminar.

    Desta forma, o modelo brasileiro é consentâneo com um ideal de investigação criminal que contempla de um lado os direitos fundamentais do investigado, e de outro o direito fundamental à segurança como direito de liberdade de todos, desde que seja exercido nos lindes constitucionais, limitando-se à cognição sumária, sob pena de transmudar-se de garantia constitucional em instrumento violador de direitos fundamentais.

    Notas de Rodapé:

    1 LAZARINI, Álvaro apud FONTELES, Cláudio. Parecer in Boletim da Associação Nacional dos Procuradores da República, nº 35, março de 2001.

    2 LOPES Jr, Aury. A Crise do Inquérito Policial e a Investigação Controlada Pelo Ministério Público. Disponível em http://www.direitopenal.adv.br/artigo44.doe.

    3 PASSOS, J.J. Calmou de. Direito, Poder, Justiça e Processo: Julgando os que Nos Julgam.Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.108.

    4 JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal; Estudos e Pareceres. 8' ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.p.45

    5 FILHO, Nagib Slaib. Direito Fundamental à Razoável Duração do Processo Judicial e Administrativo. COAD. Seleções Jurídicas, nº 7/2000, p.12.

    6 WATANABE, Kazuo. Da Cognição no Processo Civil. 2' ed. São Paulo: Central de Publicações Jurídicas: centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais, 1999, p.111.

    7 Iden

    8 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol. 1. 5' ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p.243.

    9 NORONHA, E. Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 22' ed. São Paulo: Saraiva, 1994. Op. cit. p.21.

    10 Ver as críticas à falta de vocação e formação de membros do Ministério Público feitas por Hugo Nigro Mazzilli e Fábio Konder Comparato em SAWEN FILHO, João Francisco. Ministério Público Brasileiro, e o Estado Democrático de Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 227.

    11 Expressão criada por Afrânio Silva Jardim, doutrinados e membro do parques do Rio de Janeiro.

    12 CARVALHO, Luís Gustavo Grandineti Castanho de et al. Justa Causa Penal-Constitucional in Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, nº 56, Julho/Setembro, 2003, p.35.

    13 AYDOS, Março Aurélio Dutra. O Remédio Abortivo da Ação Penal in Boletim da Associação Nacional dos Procuradores da República, junho de 2000, p. 15.

    14 CHOUKR, Fausi Hassan. Garantias Constitucionais na Investigação Criminal. 2' Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p.140

    15 JARDIM, Afrânio Silva. Op. cit. p.45.

    16 CHOUKR, Fausi Hassan. Op. cit. p.112 e seguintes.

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