Tentativa e consumação no crime de roubo (Info. 404)

Informativo, STJ, nº: 0404

Período: 24 a 28 de agosto de 2009.

As notas aqui divulgadas foram colhidas nas sessões de julgamento e elaboradas pela Assessoria das Comissões Permanentes de Ministros, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.

SEXTA TURMA

ROUBO. TENTATIVA. PREPARAÇAO.

A polícia, informada de que a quadrilha preparava-se para roubar um banco, passou a monitorar seus integrantes mediante escuta telefônica, o que revelou todos os detalhes do planejamento do crime. No dia avençado para o cometimento do delito, após seguir os membros do grupo até a porta da agência bancária, ali efetuou as prisões. Denunciado por tentativa de roubo circunstanciado e formação de quadrilha, o ora paciente, um dos autores do crime, alega, entre outros, a atipicidade da conduta, visto que não se ultrapassou a fase dos atos preparatórios. Contudo, essa pretensão esbarra na impossibilidade de revolvimento das provas em sede de habeas corpus, considerado o fato de que o Tribunal de origem, de forma fundamentada, concluiu pelo início dos atos executórios do crime, que só não se consumou em razão da pronta intervenção policial. Anote-se que, embora se reconheça o prestígio da teoria objetivo-formal no Direito Penal, segundo a doutrina, qualquer teoria pode revelar contornos diferenciados quando confrontada com o caso concreto. Com esses fundamentos, a Turma concedeu parcialmente a ordem, apenas para, conforme precedentes, redimensionar a pena aplicada ao paciente. HC 112.639-RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 25/8/2009.

NOTAS DA REDAÇAO

Nosso ordenamento jurídico cuida no artigo 14, do Código Penal, do conceito da consumação do crime e neste sentido, a doutrina preocupou-se em apontar as fases em que o agente percorre até que o crime se considere consumado. Chama-se iter criminis o processo que se verifica desde o momento em que surge para o autor o desígnio íntimo de praticar o crime até o fim da infração penal. Ou seja, iter criminis ou caminho do crime é o conjunto de etapas que se sucedem, cronologicamente, no desenvolvimento do delito, sendo elas:

- cogitação (não punível)

- atos preparatórios (não punível)

- execução (se, ao menos, iniciada é possível falar-se em tentativa)

- consumação (art. 14, I, CP)

- exaurimento

Para o Código Penal, há consumação quando se reúnem todos os elementos da definição legal. E há tentativa quando, iniciada a execução, o fato não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Art. 14 - Diz-se o crime:

Crime consumado

I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal;

Tentativa

II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Pena de tentativa

Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

Muito embora haja conceito legal sobre o assunto, a prática não se revela tão simples. Diferenciar os atos preparatórios (não puníveis pela nossa lei) dos chamados atos de execução não é tarefa fácil, pois a linha que os separa é demasiadamente tênue. Neste sentido, a doutrina inclinou-se em formular teorias que definem a tentativa.

Considerando que há tentativa quando, ao menos, iniciada a execução o crime não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente (art. 14, II, CP), a primeira teoria - teoria subjetiva - entende que há início de execução do crime quando, de modo inequívoco, o agente manifesta a vontade (exterioriza a conduta) de praticar a infração penal. A segunda teoria (apontada pelo Rel. Min. Og Fernandes, no presente informativo), denominada de teoria objetivo-formal, preconiza que o agente inicia a execução do crime quando sua conduta passa a se enquadrar no núcleo (verbo) do tipo penal (ação típica), ou seja, tudo que antecede a essa conduta é ato preparatório, logo, não punível. Complementando a teoria anterior, surge a teoria objetivo-material, para a qual, há início de execução quando a conduta passa a se enquadrar no núcleo do tipo penal, expondo imediatamente a perigo o bem jurídico tutelado pela norma penal. Uma quarta teoria, mais exigente (teoria da hostilidade ao bem jurídico) exige para o início da execução que haja uma agressão direta ao bem jurídico.

Vale transcrever, neste momento, a conclusão sobre o tema do nobre Rogério Greco, de acordo com quem, embora existam os atos extremos, em que não há possibilidade de serem confundidos, a controvérsia reside naquela zona cinzenta na qual, por mais que o nos esforcemos, não teremos a plena convicção se o ato é de preparação ou de execução. Ainda não surgiu, portanto, teoria suficientemente clara e objetiva que pudesse solucionar esse problema..

No caso em análise, por ocasião do julgamento do HC 112.639-RS , que deu origem ao presente informativo, a questão, embora não pudesse ser ventilada no instrumento impetrado, era exatamente apontar se o momento em que foi apreendido o grupo delinquente seria adequado para enquadrá-lo na tentativa de roubo, ou se no iter criminis em foco, haveria apenas e tão somente atos preparatórios (não punível).

Concluiu a Sexta Turma do STJ que, diante do caso concreto há que se prestigiar todas as teorias, pois, qualquer delas poderá revelar contornos diferenciados para o melhor deslinde do caso. O Tribunal de Justiça local, no entanto, entendeu que houve sim, diante de toda a exposição fática, tentativa de roubo, pois a quadrilha somente não consumou o fato típico, por circunstâncias alheias às suas vontades, que foi a apreensão pelos policiais.

Referência :

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal . 5ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2005.