O que se entende por crimes contra a liberdade sexual? - Claudio Campos

O Capítulo sobre os crimes contra a liberdade sexual tem por objetividade jurídica a proteção do direito de cada ser humano manter tão somente relações sexuais consentidas. Figuram nesse capítulo, dentre outros, os delitos de estupro e de atentado violento ao pudor.

O delito de estupro é a prática de cópula vaginica mediante violência ou grave ameaça. Este delito exige como autor imediato o homem, pois o tipo objetivo exige a introdução de pênis na vagina, contudo há a possibilidade da mulher ser autora mediata do delito, por exemplo quando se utiliza incapaz para praticar o ato sexual em outra mulher. Também é possível a mulher agir em co-autoria com um homem, praticando a violência ou grave ameaça.

No que tange ao sujeito passivo, deverá necessariamente ser pessoa do sexo feminino, pois o tipo exige que a vítima possua vagina. Há na doutrina posicionamento minoritário no sentido de que o transexual também pode ser vítima de estupro, pois possui vagina, ainda que construída por meio de intervenção cirúrgica, contudo referido posicionamento é minoritário (nesse sentido Luiz Flávio Gomes).

O delito de atentado violento ao pudor é configurado pela prática de ato libidinoso diferente de conjunção carnal, sendo exemplos o coito anal, a felação (sexo oral) ou mesmo a prática de carícias nas genitálias femininas ou masculinas. Deste delito podem ser autores ou vítimas tanto homem quanto mulher (crime comum).

Há um precedente no STF que admitiu a configuração de crime continuado entre estupro e atentado violento ao pudor (HC 89.827/SP) , contudo este entendimento proferido pela primeira turma não é pacífico na Corte, tendo em vista que a segunda turma encampa o entendimento consolidado anteriormente naquela corte (HC 91.370/SP) de que se trata de concurso material.

Via de regra, a ação penal será privada (art. 225 CP), contudo, a ação será pública condicionada caso a vítima, ou seus pais, não possam custear o processo (art 225, § 1º e § 2º CP), servindo como presunção relativa a declaração nos autos do inquérito policial de que a vítima e família são hipossuficientes. As hipóteses de presunção de violência constam do art. 224 do CP , sendo elas o caso da vítima ser menor de 14 anos, hipótese já afastada em precedente do STF (HC 73.662/MG) ; ser a vítima alienada ou débil mental e o autor ser conhecedor desse fato ou por qualquer outra causa a vítima não poder oferecer resistência, por exemplo estar bêbada ou desmaiada.

O dissenso é elementar do tipo, sendo que caso a vítima consinta, não há estupro ou atentado violento ao pudor, ou seja, será considerado fato atípico. Esse foi um dos fundamentos utilizados pelo Ministro Março Aurélio no polêmico voto proferido no citado HC 73.662/MG , tendo em vista que a menor de 14 anos tinha vida sexual ativa e consentiu na relação sexual com o paciente do habeas corpus .