O fato de a arma de fogo estar desmuniciada torna atípica a conduta prevista no art. 14 da Lei 10.826/2003 (Info. 557)

Informativo STF, nº 557.

Brasília, 24 a 28 de agosto de 2009 .

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.

SEGUNDA TURMA

Porte Ilegal de Arma e Ausência de Munição

O fato de a arma de fogo encontrar-se desmuniciada torna atípica a conduta prevista no art. 14 da Lei 10.826/2003 [Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.]. Com base nesse entendimento, a Turma, por maioria, deferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (Lei 10.826/2003, art. 14), haja vista que a arma encontrava-se desmuniciada. Vencida a Min. Ellen Gracie, relatora, que, por reputar típica a conduta em tela, indeferia o writ . HC 99449/MG , rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Cezar Peluso, 25.8.2009. (HC-99449)

NOTAS DA REDAÇAO

De acordo com a teoria constitucionalista do delito, difundida entre nós por Luiz Flávio Gomes, o tipo penal nos crimes dolosos é a soma da tipicidade formal (ou objetiva), com a tipicidade material (ou normativa), mais a tipicidade subjetiva.

Da tipicidade material fazem parte dois juízos valorativos distintos:

- o juízo de desaprovação da conduta e

- o juízo de desaprovação do resultado jurídico.

O resultado jurídico (lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico) para ser desaprovado / desvalioso ainda precisa reunir seis características: (a) concreto; (b) transcendental; (c) grave (não insignificante), (d) intolerável, (e) objetivamente imputável ao risco criado e (f) que o resultado esteja no âmbito de proteção da norma. Assim, nas lições do professor Luiz Flávio Gomes, somente quando reunidas todas essas características é que o resultado jurídico será admitido como expressão do sentido material da tipicidade.

Como dito, a quarta exigência que advém do resultado jurídico desvalioso é a intolerabilidade da ofensa, ou seja, além de real, transcendental e grave, o resultado jurídico deve ser também intolerável (desarrazoado). Sendo assim, é possível falar-se que o fato é atípico quando não perturba seriamente o convívio social.

Talvez, tenha sido este o entendimento do Supremo, no julgamento do HC que deu origem ao presente informativo. Portar uma arma de fogo desmuniciada não seria, na visão da Segunda Turma do STF, uma conduta de todo desaprovada. A essa conclusão se chega, embora o conteúdo do informativo não explicite os fundamentos da decisão, porque da simples leitura do artigo 14, da Lei 10.826/03, não se conclui neste sentido. Analisando a simples tipicidade objetiva do tipo não há como se afirmar que o porte de arma desmuniciado é atípico. Aliás, encontra-se no STJ posicionamento contrário, exposto por ocasião do julgamento do HC 122221 / SP, de 05.05.2009, no seguinte sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS . ARTIGO 14 DA LEI N.º 10.826/03. PORTE ILEGAL DE ARMA. TIPICIDADE. ARMA DESMUNICIADA. IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇAO DO DELITO. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. INADEQUAÇAO. SUBSTITUIÇAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITO. POSSIBILIDADE. I - Na linha de precedentes desta Corte, pouco importa para a configuração do delito tipificado no art. 14 da Lei n.º 10.826/03 que a arma esteja desmuniciada, sendo suficiente o porte de arma de fogo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (Precedentes do STJ). II - Uma vez atendidos os requisitos constantes do art. 33, 2º, c, e 3º, do Código Penal, quais sejam, a ausência de reincidência, a condenação por um período igual ou inferior a 4 (quatro) anos e a existência de circunstâncias judiciais totalmente favoráveis, deve o réu iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime prisional aberto (Precedentes). III - Atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, deve-se reconhecer o direito do paciente à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Ordem denegada. Habeas Corpus concedido de ofício para fixar o regime inicial aberto e para substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.