A anterior prática de ato infracional, por si só, não é apta a elevar a pena-base, como mau antecedente (Info. 558)

Informativo STF, nº 558.

Brasília, 31 de agosto a 11 de setembro de 2009 - Nº 558.

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.

PRIMEIRA TURMA

Dosimetria da Pena e Proporcionalidade

A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que condenado à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão pela prática do crime previsto no art. 157, 2º, I e II, do CP sustenta ilegalidade na fixação de sua pena-base, acima do mínimo legal. Alega a defesa que, para a caracterização da personalidade e da conduta social do agente, foram considerados idênticos fatos ( bis in idem ), a saber, os atos infracionais cometidos pelo paciente durante a adolescência. Aduz que, mesmo que se entenda que os atos infracionais perpetrados no passado permitissem concluir que o paciente tivesse uma personalidade voltada para o crime e que apresentasse má conduta social, a dosimetria da pena não teria respeitado a devida proporcionalidade, pois apenas um dos oito critérios previstos em lei apresentar-se-ia desfavorável. Ademais, afirma que o fato de ter o paciente praticado o delito em plena luz do dia não poderia ser levado em seu desfavor, visto que, a rigor, facilitaria a defesa da vítima e a intervenção de terceiros para evitar a sua consumação. O Min. Ricardo Lewandowski, relator, tendo em conta os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da individualidade, deferiu o writ para determinar ao juízo sentenciante que proceda a nova dosimetria da pena, a ser fixada em patamar mais próximo do mínimo legal. Reputou que não se afiguraria razoável que a pena-base tivesse sido aumentada de metade, em face dos atos infracionais realizados pelo paciente durante a adolescência e em razão de ter sido o delito cometido durante o dia. Salientou que os atos infracionais podem e devem, sim, ser levados em conta na avaliação da personalidade do paciente. Todavia, essa circunstância judicial, por si só, não seria apta a elevar a pena-base em metade, porquanto o art. 59 do CP listaria oito circunstâncias que poderiam ser consideras no momento do estabelecimento da sanção, e destas, no caso, somente a personalidade desajustada do agente se faria presente. Consignou que também não se mostraria pertinente para a exacerbação da pena o fato de ter sido o crime praticado durante o dia. Enfatizou, por outro lado, que o habeas corpus não seria a via adequada para a correção da dosagem da pena. Após, pediu vista dos autos o Min. Carlos Britto. HC 97056/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 8.9.2009. (HC-97056)

NOTAS DA REDAÇAO

É cediço que o Brasil adota o critério trifásico de aplicação da pena, previsto no artigo 68, de acordo com o qual, o cálculo da pena é feito em três momentos:

a) fixação da pena base;

b) consideração das atenuantes e agravantes e

c) averiguação de causa de diminuição e de aumento.

Cálculo da pena

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Na primeira fase o juiz deverá encontrar a pena base, tomando em consideração os ditames do artigo 59 do Código Penal, in verbis :

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

Neste momento o juiz analisará a vida pregressa do autor do crime, dados que devem ter sido colhidos durante a instrução criminal e que munirão o juiz de informações que, embora não sirvam para caracterizar a reincidência, podem, por outro lado, ser qualificados como maus antecedentes, é o que ocorre, por exemplo, com a existência de condenação definitiva que tenha perdido força para gerar reincidência; a existência dessa condenação transitada em julgado há mais de 5 anos não tem mais o condão de fazer do réu, ante nova prática, um reincidente, mas ela é considerada, de acordo com a doutrina, como maus antecedentes.

Há que se tomar um cuidado especial quando da consideração de fatos que gerariam maus antecedentes, pois a jurisprudência é cautelosa neste sentido. Veja-se, por exemplo, que a existência de inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem maus antecedentes. Assim também, a prática anterior de ato infracional pelo acusado não pode ser considerada como maus antecedentes. Neste sentido, é a orientação do Superior Tribunal de Justiça, cujo entendimento foi exposto por ocasião do julgamento do HC 81866 / DF . Confira-se a ementa abaixo transcrita:

HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E RECEPTAÇAO. NECESSIDADE DE CORRETA MOTIVAÇAO DAS DECISÕES. DOSIMETRIA DA REPRIMENDA. CONSIDERAÇAO DE MAUS ANTECEDENTES E PERSONALIDADE DESAJUSTADA COM BASE EM PROCESSOS EM ANDAMENTO E ATOS INFRACIONAIS. ORDEM CONCEDIDA.

1- As decisões judiciais devem ser cuidadosamente fundamentadas, principalmente na dosimetria da pena, em que se concede ao Juiz um maior arbítrio, de modo que se permita às partes o exame do exercício de tal poder.

2- Inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem maus antecedentes, má conduta social nem personalidade desajustada, porquanto ainda não se tem contra o réu um título executivo penal definitivo.

3- Os atos infracionais praticados durante a adolescência do acusado não podem ser considerados como geradores de antecedentes, nem de personalidade desajustada.

4- Se a maior parte das circunstâncias judiciais foram analisadas em favor do réu e o quantitativo da pena não ultrapassa quatro anos, não se tratando de réu reincidente, desde que o crime tenha sido cometido sem violência ou grave ameaça justifica-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

5- Ordem concedida para anular parcialmente à decisão, no que se refere a dosimetria da punição e para o réu Fábio Júnio reconhecer a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade. (sem grifos no original).

Assim, o Ministro Ricardo Lewandowski manifestou-se no sentido de que, tendo em conta os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da individualidade não se afigura razoável que a pena-base seja aumentada, em razão de anterior prática de atos infracionais. De acordo com suas lições, os atos infracionais podem e devem ser levados em conta na avaliação da personalidade do paciente. Entretanto, essa circunstância judicial, por si só, não é apta a elevar a pena-base em metade, isso porque o art. 59 do CP lista oito circunstâncias (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias, consequências do crime e comportamento da vítima) que podem ser consideradas no estabelecimento da sanção.