Súmula 391 do STJ: ICMS e energia elétrica

Súmula 391 do STJ: "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada ".

Em 12 de março do corrente ano, noticiamos e comentamos (clique aqui ) a posição consagrada pelo Tribunal, exatamente a mesma trazida pela nova súmula 691. A jurisprudência da Corte tornou-se pacífica com o julgamento do REsp. 222.810/MG.

Pergunta-se: o que seria demanda de potência? A expressão se relaciona única e exclusivamente, com a tarifa de energia cobrada de grandes consumidores, a exemplo das indústrias. De acordo com as explicações trazidas pelos Ministros, nesse caso, a tarifa é composta por dois elementos: consumo e demanda de potência.

O primeiro, auto-explicativo, é o consumo propriamente dito. Já a demanda de potência é a energia colocada à disposição do consumidor, que pode ou não, ser utilizada, a depender das suas necessidades.

A jurisprudência hoje é pacífica: o ICMS não pode ter como fato gerador, a assinatura do contrato referente à demanda de potência e, muito menos, como base de cálculo, o valor total desse contrato.

O fato gerador é a circulação efetiva da mercadoria, no caso, a energia. E, a sua base de cálculo, o valor que corresponda ao consumo. Ora, a questão é lógica: a mera disponibilização da energia ao consumidor não representa hipótese de incidência do imposto.

Foram duas as premissas formadas:

a) para fins de incidência do ICMS, a energia elétrica é considerada MECADORIA e não serviço;

b) apenas se fala em geração de energia, quando há efetivo consumo. O consumo representa a sua circulação e, consequentemente, autoriza a tributação pelo ICMS.