Provas ilícitas e ilegítimas: distinções fundamentais

LUIZ FLÁVIO GOMES (www.blogdolfg.com.br) Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP e Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001).

O art. 157 do Código de Processo Penal, depois da reforma advinda com a Lei 11.690/2008, passou a contar com nova redação. Vejamos:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais (1-3).

1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas (4), salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras (5), ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (6)

2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (7)

3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. (8)

4º (Vetado) (9)

Nossos comentários:

(1) Por força do princípio da verdade processual (também conhecido como verdade real ou material ou substancial), que consiste na verdade (probatória) que se consegue dentro do devido processo legal, o que importa para o processo penal é a descoberta da verdade dos fatos, ou seja, o que interessa é a demonstração processual do que efetivamente ocorreu (para que a Justiça possa fazer incidir o direito aplicável e suas conseqüências jurídicas). Ocorre que nem tudo é válido para a obtenção dessa verdade.

Princípio da liberdade de provas: do princípio da verdade processual (ou real, como se dizia antigamente) deriva o princípio da liberdade de provas, que não é (de forma alguma) absoluto. As partes contam com liberdade para a obtenção, apresentação e produção da prova (dentro do processo), mas essa liberdade tem limites. Nem tudo que possa ser útil para a descoberta da verdade está amparado pelo direito vigente. O direito à prova não pode (nem deve) ser exercido a qualquer preço. O que vale então no processo penal, por conseguinte, é a verdade processual, que significa a verdade que pode ser (jurídica e validamente) comprovada e a que fica (efetivamente) demonstrada nos autos.

O direito à prova conta, efetivamente, com várias limitações. Não é um direito ilimitado. Com efeito, (a) a prova deve ser pertinente (perícia impertinente: CPP, art. 184; perguntas impertinentes: CPP, art. 212; Lei 9.099/95, art. 81, 1º); (b) a prova deve ser lícita (prova obtida por meios ilícitos não vale); (c) devem ser observadas várias restrições legais: art. 207 (direito ao sigilo), 479 (proibição de leitura de documentos ou escritos não juntados com três dias de antecedência) etc.; (d) e ainda não se pode esquecer que temos também no nosso ordenamento jurídico várias vedações legais (cartas interceptadas criminosamente: art. 233 do CPP) e constitucionais (provas ilícitas, v.g.). De outro lado, provas cruéis, desumanas ou torturantes, porque inconstitucionais, também não valem. Não é admitida a confissão mediante tortura, por exemplo.

(2) Princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas: a prova ilícita é uma das provas não permitidas no nosso ordenamento jurídico. A CF, no seu art. 5º, inc. LVI, diz: são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

Provas ilícitas, por força da nova redação dada ao art. 157 do CPP, são as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. Em outras palavras: prova ilícita é a que viola regra de direito material, seja constitucional ou legal, no momento da sua obtenção (confissão mediante tortura, v.g.). Impõe-se observar que a noção de prova ilícita está diretamente vinculada com o momento da obtenção da prova (não com o momento da sua produção, dentro do processo).

O momento da obtenção da prova, como se vê, tem seu locus fora do processo (ou seja, é sempre extraprocessual). O art. 32 da Constituição portuguesa bem explica o que se entende por prova ilícita: São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coação, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.

Uma diferença marcante entre a Constituição portuguesa e a nossa é a seguinte: aquela diz que as provas ilícitas são nulas. A nossa diz que a prova ilícita é inadmissível. São dois sistemas distintos: no sistema da nulidade a prova ingressa no processo e o juiz declara sua nulidade; no sistema da inadmissibilidade a prova não pode ingressar no processo (e se ingressar tem que ser desentranhada).

De qualquer modo é certo que o tema das provas ilícitas tem total afinidade com o dos direitos fundamentais da pessoa. Destinatários das regras: as regras que disciplinam a obtenção das provas estão, desde logo, voltadas para os órgãos persecutórios do Estado. Mas não somente para eles: os particulares também não podem obter nenhuma prova violando as limitações constitucionais e legais existentes. Um pessoa (um particular) não pode invadir um escritório ou consultório e daí subtrair provas. Essa forma de obtenção de provas é ilícita.

Prova Ilícita: Inadmissibilidade (Transcrições) RE 251.445-GO* RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO EMENTA: PROVA ILÍCITA. MATERIAL FOTOGRÁFICO QUE COMPROVARIA A PRÁTICA DELITUOSA (LEI Nº 8.069/90, ART. 241). FOTOS QUE FORAM FURTADAS DO CONSULTÓRIO PROFISSIONAL DO RÉU E QUE, ENTREGUES À POLÍCIA PELO AUTOR DO FURTO, FORAM UTILIZADAS CONTRA O ACUSADO, PARA INCRIMINÁ-LO. INADMISSIBILIDADE (CF, ART. 5º, LVI). - A cláusula constitucional do due process of law encontra, no dogma da inadmissibilidade processual das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras, pois o réu tem o direito de não ser denunciado, de não ser processado e de não ser condenado com apoio em elementos probatórios obtidos ou produzidos de forma incompatível com os limites ético-jurídicos que restringem a atuação do Estado em sede de persecução penal. - A prova ilícita - por qualificar-se como elemento inidôneo de informação - é repelida pelo ordenamento constitucional, apresentando-se destituída de qualquer grau de eficácia jurídica. - Qualifica-se como prova ilícita o material fotográfico, que, embora alegadamente comprobatório de prática delituosa, foi furtado do interior de um cofre existente em consultório odontológico pertencente ao réu, vindo a ser utilizado pelo Ministério Público, contra o acusado, em sede de persecução penal, depois que o próprio autor do furto entregou à Polícia as fotos incriminadoras que havia subtraído. No contexto do regime constitucional brasileiro, no qual prevalece a inadmissibilidade processual das provas ilícitas, impõe-se repelir, por juridicamente ineficazes, quaisquer elementos de informação, sempre que a obtenção e/ou a produção dos dados probatórios resultarem de transgressão, pelo Poder Público, do ordenamento positivo, notadamente naquelas situações em que a ofensa atingir garantias e prerrogativas asseguradas pela Carta Política (RTJ 163/682 - RTJ 163/709), mesmo que se cuide de hipótese configuradora de ilicitude por derivação (RTJ 155/508), ou, ainda que não se revele imputável aos agentes estatais o gesto de desrespeito ao sistema normativo, vier ele a ser concretizado por ato de mero particular. Doutrina.

Descobrir a verdade dos fatos ocorridos é o escopo de toda investigação, mas isso não pode ser feito a qualquer custo. Nem o Estado nem o particular pode conquistar uma prova violando regras de direito constitucional ou legal.

Nosso CPP, no art. 157, mencionou regras constitucionais e legais. . Ocorre que paralelamente às normas constitucionais e legais existem também as normas internacionais (previstas em tratados de direitos humanos). Por exemplo: Convenção Americana sobre Direitos Humanos. No seu art. 8º ela cuida de uma série (enorme) de garantias. Todas essas regras fazer parte (também) do nosso devido processo legal. Provas obtidas (fora do momento processual) com violação a essas garantias são provas que colidem com o devido processo legal. Logo, são obtidas (também) de forma ilícita.

Não importa, como se vê, se a norma violada é constitucional ou internacional ou legal: caso venha a prova a ser obtida com violação a qualquer uma dessas normas, não há como deixar de reconhecer sua ilicitude (que conduz, automaticamente, ao sistema da inadmissibilidade). Exemplo: prova obtida (fora do processo) com violação ao direito de não autoincriminação (que está previsto no art. 8º da CADH) é prova ilícita. Ninguém é obrigado a participar da reprodução simulada do evento delituoso, ninguém é obrigado a fornecer padrões gráficos ou padrões vocais, para efeito de perícia criminal (STF, HC 96.219-MC-SP, rel. Min. Celso de Mello).

No HC 92.219-SP o Min. Celso de Mello su (ora comentado) blinhou que "A garantia constitucional do silêncio encerra que ninguém está compelido a auto-incriminar-se. Não há como decretar a preventiva com base em postura do acusado reveladora de não estar disposto a colaborar com as investigações e com a instrução processual. ."(...) (HC 83.943/MG , Rel. Min. MARÇO AURÉLIO - grifei)". Quem exercita um direito não pode ser punido (ou prejudicado) por tê-lo exercido.

" Em virtude do princípio constitucional que protege qualquer pessoa contra a auto-incriminação, ninguém pode ser constrangido a produzir provas contra si próprio (RTJ 141/512, Rel. Min. CELSO DE MELLO - RTJ 180/1125, Rel. Min. MARÇO AURÉLIO - HC 68.742/DF , Rel. p/ o acórdão Min. ILMAR GALVAO, v.g.), tanto quanto o Estado, em decorrência desse mesmo postulado, não tem o direito de tratar suspeitos, indiciados ou réus como se culpados (já) fossem (RTJ 176/805-806, Rel. Min. CELSO DE MELLO) ".

Prova ilegítima é a que viola regra de direito processual no momento de sua produção em juízo (ou seja: no momento em que é produzida no processo). Exemplo: oitiva de pessoas que não podem depor, como é o caso do advogado que não pode nada informar sobre o que soube no exercício da sua profissão (art. 207, do CPP). Outro exemplo: interrogatório sem a presença de advogado; colheita de um depoimento sem advogado etc. A prova ilegíma, como se vê, é sempre intraprocessual (ou endoprocessual).

Mas o fato de uma prova violar uma regra de direito processual, portanto, nem sempre conduz ao reconhecimento de uma prova ilegítima. Por exemplo: busca e apreensão domiciliar determinada por autoridade policial (isso está vedado pela CF, art. 5º, X, que nesse caso exige ordem judicial assim como pelo CPP - art. 240 e ss.). Como se trata de uma prova obtida fora do processo, cuida-se de prova ilícita, ainda que viole concomitantemente duas regras: uma material (constitucional) e outra processual.

Conclusão : não se pode confundir o conceito de prova ilícita com o de prova ilegítima. A prova ilícita viola regra de direito material; a prova ilegítima ofende regra de direito processual. Esse primeiro fator distintivo é relevante, mas insuficiente. Outro fator muito importante diz respeito ao momento da ilegalidade : a prova ilícita está atrelada ao momento da obtenção (que antecede a fase processual); a prova ilegítima acontece no momento da produção da prova (dentro do processo). Ou seja: a prova ilícita é extra-processual; a prova ilegítima é intra-processual. Outra diferença que não pode deixar de ser sublinhada: a prova ilícita é inadmissível (não pode ser juntada aos autos; se juntada deve ser desentranhada; não pode ser renovada); a prova ilegítima é nula (assim é declarada pelo juiz e deve ser refeita, renovada, consoante o disposto no art. 573 do CPP).

Qualquer violação ao devido processo legal, em síntese, conduz à invalidade da prova (cf. Mendes, Gilmar Ferreira et alii, Curso de Direito constitucional, São Paulo: Saraiva: 2007, p. 604-605). Esses autores sublinham: A obtenção de provas sem a observância das garantias previstas na ordem constitucional ou em contrariedade ao disposto em normas fundamentais de procedimento configurará afronta ao princípio do devido processo legal. Mas uma coisa é violar uma regra de direito material no momento da obtenção da prova (fora do processo). Outra distinta é violar uma regra processual no momento da produção da prova (dentro do processo). Obtenção da prova não se confunde com produção da prova. A obtenção acontece fora do processo; a produção se dá por meio de um ato processual. A confissão mediante tortura (na polícia) é prova ilícita; a confissão em juízo, perante o juiz da causa, sem a intervenção de advogado, é prova ilegítima (deve ser renovada). Ambas são antinormativas: mas uma é ilícita, enquanto a outra é ilegítima.

(3) Os dois clássicos sistemas sobre a prova ilícita (ou seja: obtida fora do processo por meio ilícito) são: (a) o da admissibilidade (male captum, bene retentum) e (b) o da inadmissibilidade. Até meados da década de 70 vigorava o primeiro no Brasil (falava-se em princípio da veracidade da prova, consoante Ricardo Cintra de Carvalho); a partir daí passou a prosperar na jurisprudência do STF sobretudo o segundo, que acabou sendo acolhido pela CF de 1988.

Inadmissibilidade significa que a prova ilícita não pode ser juntada aos autos. E se juntada? Deve ser desentranhada. O direito à prova encontra correspondência com o direito à exclusão da prova: cf. RTJ 163, p. 682 e ss; RTJ 163, p. 709 e ss. E se a sentença nela se baseou? É nula.

Por força do sistema da inadmissibilidade a prova ilícita, portanto, deve ser excluída desde logo dos autos do processo (CPP, art. 157). Pelo sistema da admissibilidade a prova não é retirada do processo, sendo certo que no final o juiz declara sua nulidade (derivando disso responsabilidade penal ou penal e civil a quem usou a prova ilícita). O sistema da inadmissibilidade não permite que a prova permaneça no processo: ela deve ser prontamente excluída. Exclusão a priori ou imediata (sistema da inadmissibilidade) e declaração da nulidade a posteriori (sistema da admissibilidade): nisso reside a diferença entre os dois sistemas.

Conjugando-se a CF (art. 5º, inciso LVI) com o Código de Processo Penal (novo art. 157) não há dúvida que o primeiro (sistema da inadmissibilidade da prova ilícita) é o que hoje vigora (com exclusividade) no direito brasileiro vigente. O segundo (sistema da admissibilidade da prova ilícita e sua conseqüente declaração de nulidade) já não encontra nele nenhum espaço. É totalmente inconstitucional um juiz não determinar o desentranhamento da prova ilícita. É totalmente inconstitucional um juiz afirmar que a prova ilícita deve permanecer nos autos, para, no final, ser julgada inválida (nula). Para a prova ilícita não vigora o sistema da nulidade (que é típico das provas ilegítimas) nem o da admissibilidade (male captum, bene retentum). Para as provas ilícitas o sistema atual vigente é o da inadmissibilidade.

De tudo quanto foi dito extrai-se que o princípio básico relacionado com as provas é o seguinte: é admissível a prova sempre que nenhuma norma a exclua (ou invalide) (CORDERO, Franco, citado por LOPES JR., Aury, Direito processual e sua conformidade constitucional, v. 1, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 207, p. 561). Fazia falta no direito pátrio a norma que, agora, está contida no art. 157 do CPP, que expressamente manda desentranhar (excluir) dos autos a prova ilícita. Já não cabe nenhuma dúvida: toda prova ilícita (que afronta o devido processo legal no momento da sua obtenção) deve ser desentranhada dos autos do processo. Já a prova ilegítima fica nos autos, mas deve ser declarada inválida pelo juiz (podendo ser renovada).

(4) Provas derivadas das provas ilícitas: por força da teoria ou princípio dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree) a prova derivada diretamente da prova ilícita também é ilícita. O 1º do novo art. 157 do CPP diz: São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

Pelo que ficou proclamado neste último dispositivo legal (1º do art. 157) a prova derivada exige nexo de causalidade entre a prova ilícita (precedente) e a subseqüente.

Lendo-se esse texto legal em sua integralidade (que é muito confuso) podemos dele extrair (de acordo com nossa opinião) três regras (que podem servir de base para suavizar e sistematizar a confusão feita pelo legislador):

1ª) comprovando-se o nexo de causalidade entre a prova ilícita e a subseqüente, esta última também é ilícita (prova ilícita por derivação);

2ª) não evidenciado o nexo de causalidade entre a prova ilícita (precedente) e a subseqüente, esta última é válida (por se tratar de prova totalmente independente);

3ª) mesmo evidenciado o nexo de causalidade entre a prova ilícita (precedente) e a subseqüente, esta última (a prova derivada) é válida em situações excepcionais (descoberta inevitável, v.g.).

Primeira regra (prova ilícita por derivação)

No que diz respeito à primeira regra (prova ilícita por derivação) é preciso que o nexo de causalidade fique bem delineado. O fundamento legal anterior que permitia também a declaração da sua nulidade residia no art. 573, 1º, do CPP (A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência). Hoje para a prova ilícita derivada, no entanto, também vigora o sistema da inadmissibilidade. Logo, já não é o caso de se falar em nulidade, sim, em inadmissibilidade (essa prova não pode ficar nos autos, ou seja, deve ser excluída).

A prova ilícita por derivação encontra conexão com o chamado princípio da contaminação, ou seja, um ato nulo (ou ilícito) acaba contaminando outro ato, que dele dependa diretamente ou que lhe seja conseqüência. Se da confissão obtida por tortura encontra-se a res furtiva em razão do que foi confessado, essa segunda prova também é ilícita (por derivação) (cf. FERNANDES, Antonio Scarance, Processo penal constitucional, 3. ed., São Paulo: RT, 2202, p. 90). A confissão é ilícita assim como o auto de apreensão também (porque esta segunda prova derivou diretamente da primeira).

A segunda prova acaba sendo contaminada (também). Aliás, essa contaminação possui vasos comunicantes: a prova ilícita (precedente) contamina a derivada, que contamina o processo ou o ato isolado (uma sentença, v.g.), que contamina o juiz (que dela tomou conhecimento). Essa é a lógica da contaminação.

A polêmica que pode surgir (no tocante à prova ilícita por derivação) diz respeito ao nexo de causalidade (entre a prova precedente e a posterior). Nossos tribunais, enquanto não havia dispositivo legal expresso como agora, tinha entendimento muito restritivo. Mas essa postura jurisprudencial, com certeza, deve ser reavaliada.

Doravante, comprovado o nexo de causalidade, ainda que mínimo, por força de dispositivo legal expresso (1º do art. 157 do CPP)é também ilícita a prova derivada. Sendo ilícita, deve ser desentranhada dos autos (CPP, art. 157, caput). Isso é o que se infere da teoria dos frutos da árvore envenenada, que é adotada pela Corte norte-americana desde 1920 (essa doutrina foi construída pela Suprema Corte norte-americana no caso Silverhome Lumber v. United States e depois desenvolvida no caso Nardone v. United States, em 1939). Embora de forma mais restrita também essa é a posição da Corte alemã, sobretudo no que diz respeito às interceptações telefônicas, que fala no efeito à distância (leia-se: provas derivadas).

No que diz respeito ao nosso STF cabe sublinhar que ele sempre entendeu (antes ou depois de 1988) que a prova ilícita por derivação é também prova inadmissível : HC 69.912-RS , rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 25.03.94. Confira também : HC 74.116-SP , rel. Min. Maurício Corrêa; RTJ 122/47; STF, HC 75.007- 9, Março Aurélio, DJU de 08.09.00, p. 5; veja ainda RTJ 155/508.

Para a exclusão da prova ilícita dos autos do processo (prova ilícita original ou prova ilícita derivada) é o habeas corpus instrumento idôneo, consoante consolidada jurisprudência do STF (HC 79.191-SP , rel. Min. Sepúlveda Pertence).

Segunda regra (prova totalmente independente)

(5) Prova totalmente independente da prova ilícita: por força da segunda regra acima mencionada, desde que não comprovado nenhum vínculo (nexo) entre a prova ilícita precedente e a posterior, não há que se falar em nulidade desta última (ou em prova ilícita por derivação). Exemplo: houve confissão mediante tortura, mas ao mesmo tempo uma outra equipe de investigação encontrou a res furtiva de forma totalmente independente (ou seja: se não existe nenhum vínculo ou nexo entre a confissão extorquida e a apreensão, não há que se falar em prova ilícita por derivação). A prova totalmente independente não se sujeita às regras da prova ilícita por derivação. Se a segunda prova foi obtida de forma inteiramente independente da primeira (ilícita), não há que se falar em nulidade ou contaminação (da segunda prova).

Tudo se resume, como se vê, à análise do nexo de causalidade. Uma vez constatado esse nexo, já não existe nenhuma margem para o juiz (ou tribunal) admitir (ou não) essa prova ilícita por derivação. Aplicando-se a teoria ou princípio dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree), a prova derivada diretamente da prova ilícita também é ilícita. Comprovado esse nexo a segunda prova é ilícita e, portanto, inadmissível (devendo ser desentranhada dos autos do processo). Não comprovado o nexo, conclui-se que se trata de prova totalmente independente (e válida).

Terceira regra (situações excepcionais de validade)

(6) A terceira regra acima exposta (mesmo evidenciado o nexo de causalidade entre a prova ilícita precedente e a subseqüente, esta última é válida em algumas situações excepcionais) nos conduz ao tema das exceções que fundamentam a validade de uma prova ilícita por derivação. Em outras palavras: algumas exceções convalidam a prova ilícita derivada. Três, pelo menos, reputamos como válidas. Outras, embora adotadas por alguns países, não encontram amparo no sistema pátrio. Vejamos:

1ª exceção: exceção da prova ilícita derivada pro reo: a prova ilícita ou ilegítima (originalmente ilícita ou ilícita por derivação) é admissível pro reo (princípio do favor rei) (cf. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de, Curso de processo penal, 6. ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 287; GRINOVER, Ada Pelegrini et alii, As nulidades no processo penal , 8. ed., São Paulo: RT, 2004, p. 161) . Note-se que essa exceção vale tanto para a prova ilícita original quanto para a prova ilícita por derivação.

O fundamento dessa admissibilidade da prova ilícita reside em outro princípio, que é o da proporcionalidade (RJTJESP-Lex 138, p. 526 e ss.). Da ponderação entre a proibição do uso da prova ilícita e o princípio da inocência, prepondera este último.

Em favor da sociedade pode ser invocado o princípio da razoabilidade, quando se trata de prova ilícita? Não (STF, HC 69.912- 0, Sepúlveda Pertence, DJU de 25.03.94; STF, RE 251445-4, Celso de Mello, DJU de 03.08.00, p. 68). O princípio da proporcionalidade nasceu para limitar os poderes do Estado, que não pode praticar abusos ou excessos. Nasceu, em síntese, para a tutela dos direitos fundamentais do cidadão (não para a proteção dos direitos do poder público). Constitui grave anomalia admitir o princípio da proporcionalidade, em matéria de provas ilícitas, em favor da sociedade. Note-se que o texto constitucional brasileiro, no que se relaciona com as provas ilícitas, não abriu nenhuma exceção pro societate .

Exceção ou teoria da fonte independente (independent source) : alguns autores chegam a admitir como exceção a prova independente. Mas convenhamos: se a prova é independente ela possui validade absoluta e total e não tem nada a ver com a teoria da prova derivada. Em síntese: a prova independente é autônoma, não pode ser vinculada com a prova derivada. Por isso que não é exceção. Por força do 1º do art. 157 do CPP são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando (...) as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. No parágrafo seguinte (2º) o legislador preocupou-se em definir o que (no entender dele) seria essa fonte independente: Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

O legislador aqui fez uma grande confusão entre prova independente e descoberta inevitável. A prova independente, de outro lado, não tem nada a ver com a prova derivada. Não pode ser invocada como uma exceção, sim, ela possui validade plena e absoluta.

2ª exceção ou limitação: exceção da descoberta inevitável (inevitable discovery) : o sujeito, mediante tortura, confessou o fato e indicou o local onde se encontrava o corpo da vítima. A polícia para lá se dirigiu, encontrou o procurado corpo mas, ao mesmo tempo, se deparou com mais de uma centena de pessoas (com pás e enxadas) que precisamente procuravam, no parque indicado, o referido corpo. A descoberta seria inevitável. Logo, a prova obtida pelos policiais é ilícita por derivação (em razão de ter havido tortura na confissão) mas é válida. Por quê? Porque ela seria descoberta inevitavelmente.

O 2º do art. 157 diz: Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. Ele chamou de prova independente o que, na verdade, é a descoberta inevitável. E ainda descreveu mal a descoberta inevitável, porque ela pode ter como protagonista um particular (ou particulares) (daí a impropriedade de se falar em trâmites típicos e de praxe próprios da investigação ou instrução criminal).

3ª exceção ou limitação: exceção da contaminação expurgada: o agente confessa mediante tortura e indica seu co-autor, que também confessa. Essa segunda prova é ilícita por derivação e não vale. Dias depois o co-autor, na presença de seu advogado, delibera confessar livremente o delito perante o juiz. A contaminação precedente fica expurgada. A nova confissão, feita na presença de advogado, possui valor jurídico. Ou seja: expurga a contaminação precedente.

Nisso reside a teoria da contaminação expurgada, que não foi acolhida expressamente pelo CPP brasileiro, mas é razoável. Cuida-se, pois, de teoria que pode ser admitida pelos juízes e tribunais brasileiros.

Da inadmissibilidade da exceção da boa-fé: no direito norte-americano também se menciona a exceção da boa-fé , que consistiria no seguinte: se a autoridade executora e produtora da prova atua de boa fé, mesmo que a determinação tenha emanado de uma autoridade judicial incompetente, a prova seria válida.

Isso no nosso sistema é inconcebível. Enquanto as exceções estudadas acima (quatro, no total) são admissíveis, esta última é inconciliável com o sistema jurídico nacional. Prova determinada por autoridade incompetente (por juiz distinto do juiz natural) ou por autoridade que não tinha poderes (naquele momento) para a determinação da prova, viola o devido processo legal, logo, também é inadmissível. A boa-fé do agente no momento da obtenção da prova em nada afasta a mácula original da ilicitude.

Imagine-se um juiz civilista determinando a produção de uma interceptação telefônica para fins civis. Cuida-se de autoridade totalmente incompetente para isso. A interceptação telefônica, de outro lado, só vale para fins penais (tal como dizem a Constituição e a lei respectiva). A boa-fé do executor dessa medida não elimina a mácula original. A prova continua, mesmo assim, sendo ilícita (e, portanto, inadmissível).

(7) Os juízes de tribunais brasileiros, destacando-se aqui o STJ e o STF (sobretudo em sua antiga composição), mesmo quando constatadas provas ilícitas nos autos, em regra não anulavam a sentença ou o processo, sob o argumento de que existem outras provas independentes. Se a decisão não se baseou na prova ilícita ou mesmo que nela tenha se baseado, se existem outras provas, não se anula o processo ou a sentença.

A proclamação de nulidade do processo por prova ilícita se vincula à inexistência de outras provas capazes de confirmar a autoria e a materialidade; em caso contrário, deve ser mantido o decreto de mérito, uma vez que fundado em outras provas (STJ, HC 40.637-SP , rel. Min. Hélio Quaglia, j. 06.09.05).

Prova independente é a que não tem nenhum nexo de causalidade com a prova ilícita (precedente). Havendo nexo de causalidade (entre a prova anterior e a posterior) estamos diante da denominada prova ilícita por derivação, que também é ilícita (CPP, art. 157, 1º).

(8) Incidente de inutilização da prova ilícita . Por força do 3º do art. 157 do CPP, preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

Contra a decisão do juiz (ou tribunal) que reconhece a ilicitude da prova e determina o seu desentranhamento dos autos cabe recurso. Em primeira instância o recurso cabível é o em sentido estrito (CPP, art. 581, inc. XIII), porque o juiz, ao reconhecer a ilicitude da prova, está anulando o processo, no todo ou em parte. Em segunda instância caberá agravo regimental. Preclusa essa decisão, a prova ilícita deve ser inutilizada por ato do juiz, facultando-se às partes acompanhar o incidente. Ou seja: as partes devem ser devidamente intimadas para esse ato de inutilização e podem acompanhá-lo.

(9) Contaminação do juiz : dizia o 4º do art. 157 do CPP (que foi vetado pelo Presidente da República) que o juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão.

Esse novo dispositivo legal, absolutamente adequado, cuidava da contaminação do juiz que toma conhecimento da prova ilícita. Acertadamente ele reconhecia que não bastava a mera exclusão física (dos autos) das provas ilicitamente obtidas. Isso é necessário, mas insuficiente.

Referido 4º, entretanto, foi vetado pelo Presente da República (com base em pareceres do Ministério da Justiça e da Advocacia-Geral da União). As precaríssimas razões do veto são as seguintes:

O objetivo primordial da reforma processual penal consubstanciada, dentre outros, no presente projeto de lei, é imprimir celeridade e simplicidade ao desfecho do processo e assegurar a prestação jurisdicional em condições adequadas. O referido dispositivo vai de encontro a tal movimento, uma vez que pode causar transtornos razoáveis ao andamento processual, ao obrigar que o juiz que fez toda a instrução processual deva ser, eventualmente substituído por um outro que nem sequer conhece o caso. Ademais, quando o processo não mais se encontra em primeira instância, a sua redistribuição não atende necessariamente ao que propõe o dispositivo, eis que mesmo que o magistrado conhecedor da prova inadmissível seja afastado da relatoria da matéria, poderá ter que proferir seu voto em razão da obrigatoriedade da decisão coligada.

Essas, Senhor Presidente, as razões que me levaram a vetar o dispositivo acima mencionado do projeto em causa, a qual ora submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso Nacional.

Como se vê, o dispositivo foi vetado por razões de eficácia do processo (celeridade, simplicidade, troca do juiz etc.). Mas jamais a lei processual penal cumpre bem o seu papel quando deixa de conciliar a eficácia com as garantias do acusado. A eficácia cede quando se depara com uma garantia absolutamente imprescindível, como é a da imparcialidade do juiz.

A discussão em torno da contaminação desconsidera (como bem pondera Aury Lopes Júnior) a questão nuclear do problema que é a cabeça do julgador.

A desconsideração de que se opera uma grave contaminação psicológica (consciente ou inconsciente) do julgador, faz com que a discussão seja ainda mais reducionista. Esse conjunto de fatores psicológicos que afetam o ato de julgar[ 1 ] deveriam merecer atenção muito maior por parte dos juristas, especialmente dos tribunais, cuja postura até agora se tem pautado por uma visão positivista, cartesiana até, na medida em que separa emoção e razão, conforme já explicamos em outra oportunidade[ 2 ], o que se revela absolutamente equivocado no atual nível de evolução do processo.

Não se pode mais desconsiderar que a sentença é um ato de sentimento, de eleição de significados. Reitere-se: sentenciar deriva de sententiando , gerúndio do verbo sentire . O juiz é alguém que julga com a emoção e a sentença é o reflexo desse complexo sentire.

Conseqüentemente, em muitos casos, a decisão deve ser anulada, ainda que sequer mencione a prova ilícita, pois não há nenhuma garantia de que a convicção foi formada (exclusivamente) a partir do material probatório válido. A garantia da jurisdição vai muito além da mera presença de um juiz (natural, imparcial, etc.): ela está relacionada com a qualidade da jurisdição . A garantia de que alguém será julgado somente a partir da prova judicializada (nada de condenações com base nos atos de investigação do inquérito policial) e com plena observância de todas as regras do devido processo penal.

Sublinhamos o somente, continua o autor mencionado, porque esse advérbio constitui na feliz definição de CORDERO[ 3 ] um exorcismo verbal contra as espirais ad infinitum, congênitas à fome desaforada da inquisição .

Daí porque não basta anular o processo e desentranhar a prova ilícita: deve-se substituir o julgador do processo , na medida em que sua permanência representa um imenso prejuízo, que decorre dos pré-juízos (sequer é pré-julgamento, mas julgamento completo) que ele fez.

Não é crível de se pensar que um mesmo juiz, após julgar e ter sua sentença anulada pela ilicitude da prova (que ele admitiu e, muitas vezes até valorou), possa julgar novamente o mesmo caso com imparcialidade e independência.

É ingenuidade tratar cartesianamente essa questão, como se a contaminação só atingisse a prova: o maior afetado por ela é o julgador, ainda que inconscientemente.

Imagine-se uma escuta telefônica que posteriormente vem a ser considerada ilícita por falha de algum requisito formal e a sentença anulada em grau recursal. Basta remeter novamente ao mesmo juiz, avisando-lhe de que a prova deve ser desentranhada? Elementar que não, pois ele, ao ter contato com a prova, está contaminado e não pode julgar.

É chegado o momento de resgatar a subjetividade e compreender recordando as lições de ANTONIO DAMASIO[ 1 ] que a racionalidade é incompleta e resulta seriamente prejudicada quando não existe nenhuma ligação com o sentimento. O dualismo cartesiano separa a mente do cérebro e do corpo, substanciando o penso, logo existo, pilar de toda uma noção de superioridade da racionalidade e do sentimento consciente sobre a emoção. O erro está na separação abissal entre o corpo e a mente[ 5 ]. É essa a racionalidade que os juristas precisam transcender para tratar dessa (e de outras) questões.

Rompeu-se a separação cartesiana entre razão e sentimento. Para o autor citado, o fenômeno é exatamente oposto àquele descrito por Descartes, na medida em que existimos e depois pensamos e só pensamos na medida em que existimos, visto o pensamento ser, na verdade, causado por estruturas e operações do ser. O penso, logo existo , deve ser lido como: existo (e sinto), logo penso , num assumido anti-cartesianismo.

É a recusa a todo discurso científico (incluindo o positivismo, o mito da neutralidade, etc.) baseado na separação entre emoção (sentire) e razão.

Por tudo isso, mais do que desentranhar a prova ilicitamente obtida, há que se pensar na exclusão do ilustre julgador que teve contato com essa prova e, portanto, está contaminado.

Apesar do veto presidencial ao novo 4º do art. 157 do CPP, tudo quanto acaba de ser dito não deixa de ser uma opinião doutrinária absolutamente respeitável e razoável.

Conclusão: todo processo que contenha uma prova ilícita deve ser anulado, total ou parcialmente. Caso já tenha sentença, esta também deve ser anulada. Sempre. Em seguida, desentranha-se dos autos a prova ilícita, que será devidamente inutilizada. O ato seguinte consiste em refazer o processo ou proferir uma nova sentença, não se admitindo a participação do juiz (anteriormente) contaminado.

Com isso estamos negando validade para a clássica jurisprudência construída pelos tribunais brasileiros, no sentido de que a proclamação de nulidade do processo por prova ilícita se vincula à inexistência de outras provas capazes de confirmar a autoria e a materialidade; em caso contrário, deve ser mantido o decreto de mérito, uma vez que fundado em outras provas (cf. o já citado HC 40.637-SP , do STJ, rel. Min. Hélio Quaglia, j. 06.09.05). Quem garante que a prova ilícita não teve nenhuma influência na convicção do juiz sentenciante? É por essa razão que aqui tem total aplicação o disposto no art. 573 do CPP: Os atos, cuja nulidade não tiver sido sanada (...) serão renovados ou retificados.

Não nos parece que haja outra saída jurídica mais condizente com a moderna concepção da instrumentalidade do processo penal, que existe para a tutela do direito de punir assim como sobretudo para a proteção dos direitos fundamentais do processado.

Notas de Rodapé

1. Nesse tema reputamos imprescindível a leitura, pelo menos, das obras de ALMEIDA PRADO, Lídia Reis. O Juiz e a Emoção. Aspectos da Lógica da Decisão Judicial. Campinas, Millenium, 2003, e ZIMERMAN, David. A Influência dos Fatores Psicológicos inconscientes na decisão jurisdicional. In: Aspectos Psicológicos na Prática Jurídica. David Zimerman e Antônio Mathias Coltro (org.). Campinas, Millenium, 2002.

2. Sobre o tema, leia-se LOPES JR, Aury: O resgate da subjetividade no ato de julgar: quando o juiz se põe a pensar e sentir. In: Introdução Crítica ao Proceo Penal, pp. 278 e ssss.

3. CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, v. 2, p. 47.

4. Na obra O Erro de Descartes, publicada pela editora Companhia das Letras, São Paulo, 1996.

5. DAMASIO, Antonio. O Erro de Descartes, p. 280.