Aplicação de maus antecedentes e agravante da reincidência configura bis in idem? (Informativo 375)

Informativo n. 0375

Período: 3 a 7 de novembro de 2008

As notas aqui divulgadas foram colhidas nas sessões de julgamento e elaboradas pela Assessoria das Comissões Permanentes de Ministros, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.

CONDENAÇÕES. MAU ANTECEDENTE. AGRAVANTE GENÉRICA.

A Turma, por maioria, entendeu que, se o réu possui mais de uma condenação definitiva, uma pode ser utilizada como mau antecedente e outra, como agravante genérica, não se falando em bis in idem. O Min. Nilson Naves (vencido) entendia aplicar-se o mesmo princípio que vem adotando quanto às qualificadoras. Precedentes citados: AgRg no REsp 704.741-RS , DJ 27/8/2007, e REsp 952.552-SP , DJ 5/5/2008. AgRg no REsp 1.072.726-RS , Rel. Min. Paulo Gallotti, julgado em 6/11/2008.

Fonte: www.stj.jus.br

NOTAS DA REDAÇÃO

1. DO PROCESSO

Trata-se de ação pena pública incondicionada movida pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul contra acusado de praticar roubo qualificado tentado (art. 157 , § 2º , I , c/c o art. 14 , II , ambos do Código Penal [ 1 ])

O Juízo de primeiro grau condenou o réu a 6 meses e 4 anos de reclusão.

O réu apelou [ 2 ] alegando ter havido bis idem na aplicação de maus antecedentes e da agravante (reincidência).

O Tribunal de Justiça deu parcial provimento à apelação, determinando o afastamento da agravante da reincidência, e reduzindo a pena, a qual restou fixada em 02 anos e 10 meses de reclusão.

Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso especial alegando que a decisão diverge da jurisprudência do STJ, bem como viola o artigo 61 , I , do Código Penal [ 3 ].

O STJ deu provimento ao recurso especial. Assim, a pena base foi fixada em 04 anos e 3 meses levando em consideração os maus antecedentes, agravada pela reincidência, e aumentada pelo uso da arma de fogo. Por fim, foi reduzida pela metade em razão da tentativa, totalizando 03 anos e 02 meses de reclusão. Segue a ementa da decisão.

RECURSO ESPECIAL Nº

- RS (2008/0149133-4). PENAL. ROUBO QUALIFICADO. FIXAÇÃO DA PENA. EXISTÊNCIA DE MAIS DE UMA CONDENAÇÃO DEFINITIVA. MAUS ANTECEDENTES E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. APLICAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE BIS IN IDEM. 1. Possuindo o réu mais de uma condenação definitiva, uma pode ser utilizada como maus antecedentes e a outra como agravante genérica, inexistindo bis in idem. 2. Recurso especial provido.

O réu interpôs agravo regimental, o qual foi improvido, mantendo-se a decisão nos termos do acórdão agravado.

2. DO AGRAVO REGIMENTAL

O agravo regimental contra as decisões proferidas pelo STJ está previsto no Regimento Interno daquele Tribunal [ 4 ], em seus artigos 15, 258 e 259:

Art. 15. À Corte Especial, às Seções e às Turmas cabe, ainda, nos processos de sua competência: I - julgar o agravo de instrumento, o regimental, os embargos de declaração e as medidas cautelares e demais argüições;

Art. 258. A parte que se considerar agravada por decisão do Presidente da Corte Especial, de Seção, de Turma ou de relator, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. § 1o. O órgão do Tribunal competente para conhecer do agravo é o que seria competente para o julgamento do pedido ou recurso. § 2o. Não cabe agravo regimental da decisão do relator que der provimento a agravo de instrumento, para determinar a subida de recurso não admitido.

Art. 259. O agravo regimental será submetido ao prolator da decisão, que poderá reconsiderá-la ou submeter o agravo ao julgamento da Corte Especial, da Seção ou da Turma, conforme o caso, computando-se também o seu voto. Parágrafo único - Se a decisão agravada for do Presidente da Corte Especial ou da Seção, o julgamento será presidido por seu substituto, que votará no caso de empate.

3. DA FIXAÇÃO DA PENA

A fixação da pena segue um critério trifásico, conforme artigo 68 do Código Penal :

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

3.1. Primeira fase

Em primeiro lugar o juiz fixará a pena base, a qual deverá respeitar o limite mínimo e máximo da pena em abstrato.

Nesta fase o juiz irá aplicar as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal [ 5 ], tais como os bons ou maus antecedentes do agente.

3.2. Segunda fase

Depois será fixada a pena intermediária, calculada sobre a pena base e aplicando as circunstâncias judiciais (atenuantes [ 6 ] e agravantes [ 7 ]).

Nesta fase, pena também não poderá ultrapassar os limites mínimo e máximo [ 8 ] da pena, conforme a Súmula 231 STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Neste momento, o juiz poderá considerar a reincidência como uma agravante, desde que o mesmo fato já não tenha sido considerado como maus antecedentes.

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I - a reincidência

Se o fato já tiver sido considerado na fixação da pena base como maus antecedentes, então não poderá ser considerado também para fins da agravante da reincidência, sob pena de configuração de bis in idem .

Súmula 241 STJ: A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.

Por outro lado, se forem fatos diversos, poderão ser considerados uns como maus antecedentes, e os outros como reincidência, conforme entendimento pacífico do STJ:

REsp nº 962.092/RS . PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 157 , § 2º , INCISOS I E II , DO CP . FIXAÇÃO DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. I - 'A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.' (Súmula nº 241 /STJ).II - Na hipótese dos autos, registrando o recorrido Cláudio José dos Santos quatro condenações com o trânsito em julgado, uma pode ser considerada para agravar a pena e as outras como maus antecedentes , incidindo, desta forma, os dispositivos previstos, respectivamente, no art. 61 , inciso I , e art. 59 do CP . (Precedentes). III - Por sua vez, em relação ao recorrido Leandro da Rosa, registrado apenas uma condenação com o trânsito em julgado, a dupla valoração do mesmo fato como circunstância judicial e agravante, caracteriza verdadeiro bis in idem, aplicação direta da Súmula nº 241 desta Corte. Recurso especial parcialmente provido.

HC nº 71.099/DF . HABEAS CORPUS . PENAL. ROUBO QUALIFICADO. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL . PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PROPORCIONALIDADE E FUNDAMENTAÇÃO. REINCIDÊNCIA. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. AUMENTO DE 3/8 EM RAZÃO DA DUPLA QUALIFICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE QUANTO À SUA NECESSIDADE. CONFIGURADO O CONSTRANGIMENTO ILEGAL 1 (...) 2. A instância ordinária, examinando as circunstâncias judiciais do caso concreto, considerou desfavoráveis as conseqüências do crime e os antecedentes e a personalidade do réu, razão pela qual, fundamentadamente, fixou a pena-base acima do mínimo legal. 3. Nada impede que, singularmente apreciadas, sejam levadas em consideração duas condenações transitadas em julgado, a primeira como maus antecedentes e, a segunda, como reincidência, porquanto são distintos os elementos geradores. O que não se admite, sob pena de bis in idem, é a valoração de um mesmo fato, em momentos diversos da fixação da pena. 4. A presença de mais de uma qualificadora no crime de roubo não é causa obrigatória de majoração da punição em percentual acima do mínimo previsto, a menos que seja constatada a existência de circunstâncias que indiquem a necessidade da exasperação, o que não se deu na espécie. 5. Ordem parcialmente concedida para, mantida a condenação, determinar que o Juiz a quo, prossiga e complemente, se for o caso, a fundamentação do aumento da pena em decorrência das qualificadoras, sob pena de aplicação no mínimo legal.

AgRg no REsp nº 704.741/RS . Pena privativa de liberdade (fixação). Maus antecedentes e reincidência (reconhecimento). Diversas condenações (trânsito em julgado). Fatos delituosos (ausência de identidade). Bis in idem (não-ocorrência). Agravo regimental improvido.

3.3. Terceira fase

Na terceira e última fase o juiz fixará a pena final.

Para isso, tomará por base a pena intermediária encontrada na 2ª fase e aplicará causas de aumento e diminuição, se houver.

As causas de aumento e diminuição são previstas na parte geral [ 9 ] e especial [ 10 ] do Código Penal .

No caso em comento, a pena intermediária foi aumentada em 1/3 por ter o agente utilizado arma de fogo.

Nesse sentido, o artigo 157 , parágrafo 2º do Código Penal prevê as causas de aumento para o crime de roubo, entre as quais está: § 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade : I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;

Por fim, a pena foi reduzida à metade, por tratar-se de crime tentado.

1. Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: § 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade: I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;

Art. 14 - Diz-se o crime: II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

2. Código de Processo Penal , artigo Art. 593 . Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: I - das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular;

3. Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I - a reincidência

4. A íntegra do regimento interno do Superior Tribunal de Justiça pode ser encontrada no link: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/download.wsp?tmp.arquivo=815

5. Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

6. Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; II - o desconhecimento da lei; III - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

7. Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I - a reincidência; II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada.

Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; II - coage ou induz outrem à execução material do crime; III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.

8. por interpretação extensiva da súmula 231 em benefício do réu entende-se que a pena máxima intermediária também não poderá ultrapassar a pena máxima em abstrato.

9. Exemplo: CP , artigo 14 , parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

10. Exemplo: artigo 157 , § 2º , Código Penal : Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: § 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade: (...)