Tráfico de drogas: penas alternativas

LUIZ FLÁVIO GOMES ( www.blogdolfg.com.br )

Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP e Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Pesquisadora: Patricia Donati.

Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flávio. DONATI, Patricia. Tráfico de drogas: penas alternativas. Disponível em http://www.lfg.com.br - 05 novembro. 2009.

Notícia publicada pela assessoria de imprensa do STJ: STJ pode autorizar pena alternativa para pequeno traficante de drogas . A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) iniciou o julgamento de uma arguição de inconstitucionalidade que, sendo acolhida, poderá permitir a conversão de penas de prisão aplicadas a condenados por tráfico de drogas em penas restritivas de direitos . O relator do habeas corpus que debate a questão, ministro Og Fernandes, votou no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade material de expressões contidas nos artigos 33 e 44 da nova Lei de Tóxicos (Lei n. 11.343/2006). Nesses artigos consta que, ao condenado pelos crimes previstos naquela norma, é vedada a conversão em penas restritivas de direitos, ainda que esta tenha sido fixada em menos de quatro anos. O julgamento foi suspenso em razão de pedido de vista do ministro Ari Pargendler, para melhor exame do caso. O ministro Og Fernandes concluiu que a proibição à substituição viola os princípios da dignidade da pessoa humana, da individualização da pena e da proporcionalidade. Para o ministro relator, permitir a conversão da pena não é uma chancela à impunidade. Para ele, distinguir o grande traficante daquele que comete o crime para sustentar o vício tem sido um desafio para os magistrados aplicarem com justiça penas pelos crimes relacionados ao tráfico de drogas, sendo oportuno diferenciar a punição que cabe a cada um. As penas restritivas de direito, "apelidadas" de penas alternativas, existem no Brasil desde 1984. Entre elas estão a prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, a interdição temporária de direitos, a limitação de fim de semana, a prestação pecuniária e a perda de bens e valores.

Entenda o caso

O habeas corpus em julgamento diz respeito a um sul-africano condenado a três anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, preso em flagrante em maio de 2007, no aeroporto de Guarulhos (SP), por tráfico internacional de drogas. Ele ingressou com pedido de habeas corpus no Tribunal Regional Federal da 3ª Região, mas teve o pedido negado. Recorreu, então, ao STJ. Sua defesa alegou que o condenado é primário, tens bons antecedentes, não faz parte de organização criminosa, e o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, tanto que aplicada a causa especial de redução da pena, sendo cabível a substituição da pena.

O caso foi julgado, inicialmente, na Sexta Turma. O ministro Og Fernandes negou o pedido de substituição da pena. Porém, após voto-vista do ministro Nilson Naves, a Sexta Turma decidiu levar à Corte Especial a questão da inconstitucionalidade da regra que proíbe a conversão da pena. Foi então que o ministro Og Fernandes acolheu a arguição e votou concedendo o habeas corpus ao condenado.

Nossos comentários: estabelece o art. 44 da Lei Antidrogas que "os crimes previstos nos arts. 33, 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos ."

Pergunta-se: a proibição da substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, trazida na norma supracitada, embora legal, é constitucional?

Vale lembrar que a possibilidade de substituição da pena em sede de crimes hediondos sempre causou muita discussão na doutrina e na jurisprudência. Como o tráfico ilícito é um crime equiparado a hediondo, essa discussão também o tinha como alvo.

Antes da declaração de inconstitucionalidade, pelo STF, do artigo 2º, 1º, da Lei 8.072/90 (HC 82959), contávamos com duas opiniões. Uma, pela impossibilidade de se substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando se tratar de crime hediondo ou equiparado. Essa corrente tinha como fundamento exatamente o dispositivo em questão, que determinava o cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Salientava-se que, se o legislador impôs essa forma de cumprimento de pena, deixou evidente o não cabimento de pena restritiva. Assim, para seus adeptos, a substituição se mostrava incompatível com a vontade do legislador. Outra alegava que esse raciocínio se pautava na analogia in malam partem, inaceitável em Direito Penal e defendia a possibilidade da substituição, desde que atendidos os requisitos do artigo 44, do Código Penal.

Em meio a essa discussão, o STF deferiu o HC 84.928-MG e reconheceu o cabimento da substituição nos delitos dessa natureza, tomando por base a própria omissão do legislador, já que esse havia regulado, apenas, a forma de cumprimento da pena, que deveria ser em regime integralmente fechado, norma essa que também era objeto de discussão e análise pela Corte, naquela época.

Com as recentes mudanças legislativas e, principalmente, após a Lei 11.464/07, que prevê expressamente a progressão de regime nos crimes hediondos, toda essa discussão perdeu seu objeto. No entanto, no que se refere ao crime de tráfico, aplica-se, até o momento, o princípio da especialidade, já que a Lei 11.343/06 trata do tema de forma expressa.

Hoje a jurisprudência se firmou no sentido de ser possível a substituição da pena, nos crimes de tráfico cometidos antes da vigência da Lei 11.464/07. No entanto, a nosso ver, os fundamentos apresentados pela nossa Suprema Corte (relatoria Min. Celso de Mello Med. Cautelar em HC 96715- 9/SP) para reconhecer a inconstitucionalidade da proibição da liberdade provisória se encaixam perfeitamente à vedação da substituição da pena: ofensa à dignidade da pessoa humana e à proporcionalidade.

O que se contesta é a vedação apriorística da substituição da pena no crime de tráfico de drogas. De acordo com o entendimento firmado pelo STF em casos similares, a vedação em abstrato é incompatível com a presunção de inocência e a garantia do devido processo criminal, cabendo ao magistrado, no caso concreto, conceder ou negar o benefício.

Esse também é o nosso entendimento. Vamos ficar atentos ao desfecho da ação. Nova regra jurídica está sendo criada. Avante!