STJ na Súmula 407 se manifesta pela natureza de preço público do imposto atribuído a água permitindo que o mesmo seja escalonado ou progressivo

SÚMULAS

Súmula 407 - É legítima a cobrança da tarifa de água, fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo.

NOTAS DA REDAÇAO

Quanto aos tributos, é claro em nosso ordenamento, que para a sua cobrança o fato gerador dependerá da natureza do evento que o faz nascer. Eis o ensinamento de Luciano Amaro (2004:247) de que a obrigação tributária surge daquele fato que a lei diz ser apto para gerar a respectiva obrigação compulsória. Os tributos não podem ter fatos jurígenos idênticos, pois representariam bis in idem o que é vedado pelo sistema jurídico brasileiro.

Conforme Camila Andrade ( Que se entende por taxa ou preço público? http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20081114141930938 acessado em 05 de novembro de 2009) o serviço público será remunerado pela taxa (tributo - receita derivada) se a sua utilização for obrigatória, ou seja, decorrente da lei. Nesse caso, verifica-se a existência de uma relação de imposição do ente tributante, em relação ao particular, não havendo alternativa quanto à utilização do serviço, considerado essencial, como, por exemplo, o consumo de água.

Por outro lado, tem-se o preço público, cujo pagamento não é compulsório, decorrendo da adesão a um contrato (facultativo), proporcionado por sujeitos ao regime de direito privado; há a remuneração de atividades estatais delegáveis, impróprias, predomina a relação de coordenação, que deve haver alternativa de não utilização do serviço.

A Súmula 407 veio com o intento de pacificar a matéria pertinente a tarifa de água, que recebeu mesmo tratamento que a tarifa de esgoto, mas que em nosso entender resta equivocado posto que distintas as naturezas de taxa e preço público ou tarifa, conforme denominação utilizada pela Corte Superior.

Eduardo de Moraes Sabbag (2009:100) ao confrontar os dois institutos esclarece que ambos prestam ao suprimento dos cofres públicos de recursos em face do serviço público prestado. Mas diferem no tocante a razão de extração do recurso.

Vejamos os dispositvos constitucionais que estabelecem uma e outra:(grifos nossos)

Art. 145 . A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

I - impostos;

II - taxas , em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.

1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

2º - As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos.

Art. 175 . Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária ;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.

Para Sabbag o traço inerente que deve marcar a distinção entre uma e outra, consiste na inerência ou não da atividade à função do Estado . Se houver nexo entre a prestação e a atividade do Estado em sua função será taxa, do contrário, será tarifa. Outro fator norteador é o de se constatar se a atividade concretamente realizada pelo Estado configura serviço público.

Por este parâmetro, sempre que o serviço for específico e divisível, e tiver que ser prestado diretamente pela Administração Pública, por imposição constitucional ou legal, o regime será o de taxa, ainda que a lei adote outro. Quando a atividade for passível de delegação, o legislador poderá optar por um regime ou outro.

Amaro ressalta que a diferença se aplica às taxas de serviço , porque no tocante ao exercício do poder de polícia é amplamente aceito que o Estado cobre taxa e não preço. E como Sabbag, compreende que para o ordenamento jurídico brasileiro a distinção não decorre das naturezas dos tributos que, como vimos, são perfeitamente claras, mas sim, na compulsoriedade ou voluntariedade do pagamento do tributo, sendo a primeira decorrente de lei e a segunda de contrato.

Ressaltamos, com base na lição de Roque Antonio Carraza (2003:470), que taxa de serviço é tributo que tem por hipótese de incidência tributária a prestação de um serviço público diretamente referida a alguém. Por oportuno, lembra-se que o serviço não é público simplesmente por causa da natureza do serviço, mas sim conforme o regime jurídico a que está submetido.

O fornecimento de água potável consiste em serviço público específico, também chamado singular, prestados uti singuli . Em razão da sua divisibilidade é possível quantificar o número de pessoas que frui deste serviço, sua utilização efetiva ou potencial, razão pela qual podem ser custeadas mediante taxa de serviço. Inclusive, consiste em valor prestigiado pela Constituição da República de 1988, qual seja a saúde pública. A fruição não é facultativa, como conservação de estradas e rodagens, cujo valor não foi consagrado pela Constituição.

Entretanto, estamos com Ives Gandra da Silva Martins, que citado por Amaro, coloca que o elemento distintivo repousa na circunstância de haver ou não outra opção para o indivíduo fruir a utilidade que é objeto do serviço público. Havendo opção a remunera-se por preço. Caso contrário, por taxa.

Voltando a discussão então, temos que a perspectiva é que apesar da delegação do serviço do Estado às concessionários que cuidam da água, é óbvio que sua fruição só é possível pelo fornecimento do serviço pelo Estado. Não existe opção de obtê-lo por outro meio. O mesmo já é pago. E agora impõe-se preço público no serviço, quando na verdade vê-se pela exposição que se trata de taxa de serviço, pois não há contrato, mas fornecimento pelo ente estatal de água. Mesmo porque, onde está a voluntariedade? Quem vive no mundo sem água? O Estado detém o serviço e somente ele pode fornecer o bem em questão. Suposta delegação decorre de conveniência para o Estado, e não voluntariedade para o contribuinte.

Por oportuno, ressalta-se o ponto de vista de Aliomar Baleeiro, citado por Hugo de Brito Machado Segundo, em artigo disponível na web: Um preço público, como o de fornecimento de água, p. ex., pode ser transformado juridicamente em taxa, se a lei torna compulsório o seu uso, ou o cobra coativamente, porque pôs o serviço à disposição dos moradores ou proprietários de certo local. Nesse caso, assumindo caráter tributário, está sujeito, no Brasil, à norma do art. 153, 29, da Emenda nº 1/1969. A jurisprudência do STF assim já decidiu, declarando na Súmula nº 545. A tarifa "se transforma" em taxa - submetendo-se às limitações ao poder de tributar - se for compulsório o uso do serviço, ou se a exação for cobrada de uma forma ou de outra, por estar o serviço à disposição. Concluindo por fim em resumo que: se o usuário, juridicamente "não tiver escolha", não se trata de prestação contratual, mas sim de tributo.

Em conclusão, temos que a distinção de adesão voluntária ao serviço é que a tarifa ou preço público atribuído ao fornecimento de água resulta na verdade é fruto de compulsoriedade, uma vez que o Estado e somente ele é quem fornece água, e porque não também, o esgoto. Como há então falar em tarifa? Na prática, trata-se de taxa.

São as considerações que apontamos para reflexão.

Dentre outros julgados temos a postura do STJ até o atingimento da referida Súmula:

EMENTA : QUESTAO DE ORDEM. COMPETÊNCIA. FORNECIMENTO. ÁGUA. ESGOTO. TAXA OU PREÇO PÚBLICO. O Min. Relator submeteu o julgamento do REsp à Corte Especial, suscitando incidente de uniformização de jurisprudência, por entender existirem decisões divergentes das Primeira, Segunda e Terceira Turmas quanto à natureza jurídica da remuneração dos serviços de fornecimento de água e esgoto se taxa ou preço público a influenciar na adoção da prescrição qüinqüenal ou não, incidente na respectiva ação de cobrança. Renovado o julgamento, a Corte Especial acolheu a suscitação como questão de ordem e entendeu remeter o julgamento da questão à Segunda Turma, integrante da Primeira Seção, competente para tanto. (Questão de Ordem no REsp 149.654-SP , Rel. Min. Peçanha Martins, julgado em 5/5/2004.)

EMENTA : RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. SERVIÇO PÚBLICO DE ÁGUA E ESGOTO. CONTRAPRESTAÇAO. NATUREZA JURÍDICA. TARIFA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF.

1. Nos moldes do entendimento do Supremo Tribunal Federal, a Primeira Seção deste Tribunal Superior firmou posição no sentido de que a remuneração cobrada pelo fornecimento de serviço público de água e esgoto detém natureza jurídica de tarifa ou preço público.

2. Aplicável, portanto, à espécie, as normas do Código Civil, motivo pelo qual a prescrição é vintenária.

3. Recurso especial não provido (REsp 890956 SP 2006/0211940-6 (STJ)

EMENTA : PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIÇO PÚBLICO. FORNECIMENTO DE ÁGUA. POLÍTICA TARIFÁRIA. TARIFA PROGRESSIVA. LEGITIMIDADE (LEI 6.528/78, ART. 4º; LEI 8.987/95, ART. 13). DOUTRINA. PRECEDENTES. PROVIMENTO.

1. O faturamento do serviço de fornecimento de água com base na tarifa progressiva, de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo, é legítimo e atende ao interesse público, porquanto estimula o uso racional dos recursos hídricos. Interpretação dos arts. 4º, da Lei 6.528/78, e 13 da Lei 8.987/95.

2. "A política de tarifação dos serviços públicos concedidos, prevista na CF (art. 175), foi estabelecida pela Lei 8.987/95, com escalonamento na tarifação, de modo a pagar menos pelo serviço o consumidor com menor gasto, em nome da política das ações afirmativas, devidamente chanceladas pelo Judiciário (precedentes desta Corte)" (REsp 485.842/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 24.5.2004).

3. Recurso especial provido, para se reconhecer a legalidade da cobrança do serviço de fornecimento de água com base na tarifa progressiva e para julgar improcedente o pedido (REsp 861.661/RJ, Min. Denise Arruda, DJ de 10.12.2007). TRIBUTÁRIO. COBRANÇA DE ÁGUA. TARIFA PROGRESSIVA. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO (AgRg no Ag 1084537/RJ , 1ª T., Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 18/02/2009).

EMENTA : ADMINISTRATIVO SERVIÇO PÚBLICO TAXA DE ÁGUA COBRANÇA DE TARIFA PROGRESSIVIDADE LEGALIDADE PRECEDENTES.

1. É lícita a cobrança de tarifa de água, em valor correspondente ao consumo mínimo presumido mensal.

2. A Lei n. 8.987/95, que trata, especificamente, do regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos autoriza a cobrança do serviço de fornecimento de água, de forma escalonada (tarifa progressiva), de acordo com o consumo. Cuida-se de norma especial que não destoa do art. 39, inciso I, do CDC que, em regra, proíbe ao fornecedor condicionar o fornecimento de produtos ou serviços a limites quantitativos. Tal vedação não é absoluta, pois o legislador, no mesmo dispositivo, afasta essa proibição quando houver justa causa. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp 873.647/RJ , 2ª T., Min. Humberto Martins, DJ de 19.11.2007) .

Ademais, apontamos que a referida súmula permite a cobrança de forma escalonada, a chamada tarifa progressiva, utilizando, portanto o critério da categoria dos usuários e das faixas de consumo.