STF se manifesta pela decretação da prescrição de ofício pelo juiz de direito

SÚMULA nº 409 do STJ

Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício.

NOTAS DA REDAÇAO

A ideia de prescrição decorre de dois fatores: decurso do tempo e inércia do titular do direito.

O reconhecimento de ofício da prescrição foi possível a partir do advento da Lei nº 11.280/2006, fruto esta de severas críticas a exemplo de Alexandre de Freitas Câmara[ 1 ].

Fato notório é o de que até aquele momento o reconhecimento de ofício nunca houvera sido permitido, tratamento este inclusive de vários outros países.

Como nos ensina Pablo Stolze, com fins a preservar estabilidade e segurança jurídica nas relações jurídicas estabelecidas não podem estas obrigar sem um limite temporal, de forma perpétua, deixando o contratante a mercê do titular do direito. Assim, não podem consubstanciar uma ameaça eterna.

Dessa forma, com vistas a disciplinar a conduta social e garantir estabilidade às relações jurídicas em sociedade, é que a lei estabelece prazo para o exercício de direitos e pretensões, surgindo dessas razões os institutos da prescrição e decadência.

A Lei Civil esclarece em seu art. 189, o que é prescrição. A prescrição consiste na perda da pretensão de reparação do direito violado, em virtude da inércia do seu titular, nos prazos previstos em lei.

Delineada a idéia de prescrição sigamos a compreensão do que trata a Súmula.

A discussão da matéria objeto da Súmula nº 409 decorre dos seguintes precedentes : Resp 843557 ; Resp 1042940; Resp 1002435; Resp 1161301; Resp 1034191; Resp 733286; Resp 1100156. Nestes, discutiu-se a figura da prescrição e da prescrição intercorrente, ou seja, aquela com março na citação do executado para pagar o débito.

A Execução Fiscal é o direito que têm as Fazendas Públicas de perseguir o crédito que surge do não adimplemento de obrigação tributária. Para isso o débito é inscrito na dívida ativa, consistindo a certidão de dívida ativa o instrumento hábil para a execução do débito em juízo.

Devemos distinguir então as hipóteses de onde se extrai o suposto crédito da Fazenda. Ou o contribuinte participou de processo administrativo que tornou inequívoco o crédito; ou, ele discutiu em sede de ação de cobrança, ou ainda em execução fiscal podendo ter oposto ou não embargos à execução para discutir o crédito.

Outrossim, lança-se o crédito tributário ou ainda lavra-se auto de infração ou imposição de multa. Não adimplida as obrigações consubstanciadas nestes dois títulos, tem a Fazenda Pública 5 anos para perseguir seu crédito via Execução Fiscal.

Ocorre que, como dissemos, com vistas à garantia da estabilidade e segurança jurídica, não pode haver um direito de executar ad eternum. Mesmo assim, persiste uma incongruência, já que a prescrição decorre da inércia do titular do direito.

Em meio a estas considerações é que doutrina e jurisprudência realizaram uma construção denominada prescrição intercorrente para alcançar a hipótese de execuções por prazo indeterminado, pois visa punir a negligência do titular de direito e também para prestigiar o princípio da segurança jurídica, que não se coaduna com a eternização de pendências administrativas ou judiciais. Assim, quando determinado processo administrativo ou judicial fica paralisado por um tempo longo, por desídia da Fazenda Pública, embora interrompido ou suspenso o prazo prescricional, este começa a fluir novamente. Portanto, a prescrição intercorrente pressupõe a preexistência de processo administrativo ou judicial, cujo prazo prescricional havia sido interrompido pela citação ou pelo despacho que ordenar a citação, conforme inciso I,do parágrafo único do art. 174 do CTN, com a redação que lhe foi dada pela Lei Complementar nº 118, de 9-2-2005. [ 2 ]

A prescrição intercorrente significa dizer após a citação, se o processo ficar paralisado, a prescrição interrompida inicia novo curso e com o mesmo prazo, referente à pretensão condenatória, a contar da data da paralisação. O Código Civil, no art. 172, I, dispõe que a prescrição se interrompe pela citação pessoal feita ao devedor, ainda que ordenada por juiz incompetente. Desta forma, a prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último do processo para a interromper[ 3 ]. Mas a prescrição intercorrente pode ser entendida como aquela oriunda do março interruptivo em diante. É o que se pode extrair da redação do art. 174 do CTN:

Art. 174 A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

II pelo protesto judicial; III por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

Para Kioshi Harada a prescrição intercorrente é aquela resultante de construção doutrinária e jurisprudencial para punir a negligência do titular de direito e também para prestigiar o princípio da segurança jurídica, que não se coaduna com a eternização de pendências administrativas ou judiciais. Assim, quando determinado processo administrativo ou judicial fica paralisado por um tempo longo, por desídia da Fazenda Pública, embora interrompido ou suspenso o prazo prescricional, este começa a fluir novamente [ 4 ].

Em meio a essa discussão surgiu a redação do art. 40 da LEF o qual transcrevemos:

Art. 40. O juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

1º Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.

2º Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos autos.

3º Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.

Uma leitura apressada e isolada do 4º indevidamente enxertado pode parecer uma virtude legislativa. Porém, no fundo, esse parágrafo encerra uma manobra legislativa para tentar sepultar a jurisprudência favorável ao contribuinte, que se formou em torno da prescrição intercorrente[ 5 ].

Tal artigo da Lei 6.830 é tido por inconstitucional, uma vez que a matéria de prescrição é afeta a Lei Complementar. Na verdade, o esperto legislador, para driblar a jurisprudência que não admite a suspensão da prescrição, nem sua interrupção fora das hipóteses elencadas no parágrafo único do art. 174 do CTN, acrescentou, sorrateiramente, ao art. 40 supra transcrito um parágrafo aparentemente favorável ao contribuinte. Acontece que esse artigo, bem como, seus parágrafos preexistentes padece do insanável vício da inconstitucionalidade.

Sabe-se que quanto à matéria tributária o regramento surge das hipóteses do Código Tributário Nacional, ou ainda de Leis Complementares que disciplinem a matéria. Como Lei Complementar não disciplinou a questão, nos socorremos do Código Tributário Nacional.

Mas como é possível comprovar não há previsão de suspensão da prescrição motivada na não localização do devedor ou de bens no CTN, nem em Lei Complementar até o presente momento. O que se depreende, contudo, é que a prescrição será considerada interrompida quando realizada a citação pessoal do devedor, ou pelo protesto judicial, ou qualquer outro ato judicial que constitua em mora o devedor, e por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial que importe em reconhecimento do débito pelo devedor[ 6 ] .

No todo exposto temos uma norma que permite a garantia de segurança jurídica e estabilidade, entretanto, tem seus pontos negativos e relevantes a serem considerados, uma vez que nem sempre é por desídia do credor que se tem a frustração da execução e prescrição do direito pela aplicação da ficção da prescrição intercorrente. Dessa forma, poderia caracterizar porta aos maus pagadores.

Segue abaixo ementa sobre a matéria:

EMENTA : "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇAO FISCAL. PRESCRIÇAO. DECRETAÇAO DE OFÍCIO. ART. 219, 5º, DO CPC (REDAÇAO DA LEI Nº 11.280/2006). DIREITO SUPERVENIENTE E INTERTEMPORAL.

1. Tratam os autos de execução fiscal proposta pelo Município de Porto Alegre para cobrança de débito tributário decorrente de IPTU. A exordial requereu: a) o chamamento do responsável tributário devidamente indicado na CDA anexa para pagar o valor dos créditos da Fazenda Municipal. A sentença declarou a prescrição do crédito tributário e julgou extinto o feito nos termos do art. 269, IV, do Código de Processo Civil uma vez que transcorridos mais de cinco anos entre a constituição do crédito e a citação válida do executado que ocorreu em 29.01.2003. Interposta apelação pelo Município, o Tribunal a quo negou-lhe provimento por entender que: a) a prescrição no direito tributário pode ser decretada de ofício, porquanto extingue o próprio crédito (art. 156, V, do CTN); b) o direito positivo vigente determina tal possibilidade. Inteligência do art. 40, 4º, da LEF acrescentado pela Lei 11.051 de 29/12/2004. O Município de Porto Alegre aponta como fundamento para o seu recurso que a prescrição não pode ser conhecida 'ex officio'. Não foram ofertadas contra-razões.

2. Vinha entendendo, com base em inúmeros precedentes desta Corte, pelo reconhecimento da possibilidade da decretação da prescrição intercorrente, mesmo que de ofício, visto que: - O art. 40 da Lei nº 6.830/80, nos termos em que admitido no ordenamento jurídico, não tem prevalência. A sua aplicação há de sofrer os limites impostos pelo art. 174 do CTN.

- Repugnam os princípios informadores do nosso sistema tributário a prescrição indefinida. Assim, após o decurso de determinado tempo sem promoção da parte interessada, deve-se estabilizar o conflito, pela via da prescrição, impondo-se segurança jurídica aos litigantes.

- Os casos de interrupção do prazo prescricional estão previstos no art. 174 do CTN, nele não incluídos os do artigo 40 da Lei nº 6.830/80. Há de ser sempre lembrado que o art. 174 do CTN tem natureza de lei complementar.

3. Empós, a 1ª Turma do STJ reconsiderou seu entendimento no sentido de que o nosso ordenamento jurídico material e formal não admite, em se tratando de direitos patrimoniais, a decretação, de ofício, da prescrição.

4. Correlatamente, o art. 40, 4º, da Lei nº 6.830/80 foi alterado pela Lei nº 11.051/04, passando a vigorar desta forma:Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. 5. Porém, com o advento da Lei nº 11.280, de 16/02/06, com vigência a partir de 17/05/06, o art. 219, 5º, do CPC, alterando, de modo incisivo e substancial, os comandos normativos supra, passou a viger com a seguinte redação: O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.

6. Id est, para ser decretada a prescrição de ofício pelo juiz, basta que se verifique a sua ocorrência, não mais importando se refere-se a direitos patrimoniais ou não, e desprezando-se a oitiva da Fazenda Pública. Concedeu-se ao magistrado, portanto, a possibilidade de, ao se deparar com o decurso do lapso temporal prescricional, declarar, ipso fato, a inexigibilidade do direito trazido à sua cognição.

7. Por ser matéria de ordem pública, a prescrição há ser decretada de imediato, mesmo que não tenha sido debatida nas instâncias ordinárias. In casu, tem-se direito superveniente que não se prende a direito substancial, devendo-se aplicar, imediatamente, a nova lei processual.

8. Tratando-se de norma de natureza processual, tem aplicação imediata, alcançando inclusive os processos em curso, cabendo ao juiz da execução decidir a respeito da sua incidência, por analogia, à hipótese dos autos (REsp nº 814696/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 10/04/2006).

9. Execução fiscal paralisada há mais de 5 (cinco) anos. Prescrição intercorrente declarada.

10. Recurso não-provido." (REsp 843.557/RS, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, julgado em 7.11.2006, DJ 20.11.2006.)

Notas de Rodapé:

[1] Leituras Complementares de Processo Civil. Org. Fredie Didier Junior. 5ª ed. Bahia: Juspodivm, 2007. p. 373 e ss.

[2]STJ, REsp Nº 1.100.156 RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki

[3]CARDOSO, Paulo Leonardo Vilela. A prescrição intercorrente no processo de execução . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 53, jan. 2002. Disponível em: . Acesso em: 10 nov. 2009.

[4]Prescrição intercorrente na execução fiscal, disponível em http://direito.memes.com.br/jportal/portal.jsf?post=1563, acessado em 10.11.2009.

[5]Op. Cit.

[6] Nesse sentido: AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 405.