O critério trifásico de fixação da pena

Resolução da questão nº. 02 - Versão 1 - Direito Penal

02. Em relação à aplicação da pena, assinale a alternativa incorreta:

(A) a presença da reincidência não é levada em conta na análise das chamadas circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal).

(B) os motivos do crime podem constituir uma agravante.

(C) a presença de circunstâncias agravantes não autoriza a aplicação de pena acima do máximo cominado.

(D) o comportamento da vítima não interfere na análise das circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal).

(E) as conseqüências do crime são levadas em conta na análise das circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal).

NOTAS DA REDAÇÃO

A questão envolve o tema da fixação da pena.

O Código Penal adotou o critério trifásico de fixação da pena, conforme artigo 68 do Código Penal:

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes ; por último, as causas de diminuição e de aumento .

Na primeira fase, o juiz fixará a pena base, a qual deverá respeitar o limite mínimo e máximo da pena em abstrato.

Nesta fase o juiz irá aplicar as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal :

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Na segunda fase, será fixada a pena intermediária, calculada sobre a pena base e aplicando as circunstâncias legais dos artigos 61 , 62 , 65 e 66 do Código Penal :

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena , quando não constituem ou qualificam o crime: I - a reincidência; II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada.

Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; II - coage ou induz outrem à execução material do crime; III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; II - o desconhecimento da lei; III - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

Na terceira e última fase o juiz fixará a pena final. Para isso, tomará por base a pena intermediária encontrada na 2ª fase e aplicará causas de aumento e diminuição, se houver.

No Código Penal , as causas de aumento e diminuição são previstas na parte geral e especial, tais como a causa de aumento do crime de roubo pelo uso de arma de fogo ( Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: § 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade: I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma; ) e a causa de diminuição do crime tentado ( artigo 14, Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços. )

A questão em comento pede que o candidato assinale a alternativa INCORRETA.

Vejamos.

A) a presença da reincidência não é levada em conta na análise das chamadas circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal).

Esta afirmação está correta, e por isso não deverá ser assinalada.

Entre as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal , temos os antecedentes do agente:

Art. 59 - O juiz, atendendo (...) aos antecedentes,(...)

Já o artigo 61 prevê, dentre outras, a reincidência como circunstancia agravante

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I - a reincidência

A reincidência poderá ser considerada como circunstância judicial, pois gera maus antecedentes.

Porém, Se o fato já tiver sido considerado na fixação da pena base como maus antecedentes, então não poderá ser considerado também para fins da agravante da reincidência, sob pena de configuração de bis in idem . É o entendimento que se extrai da súmula 241 do Superior Tribunal de Justiça:

Sumula 241 STJ: A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.

(B) os motivos do crime podem constituir uma agravante.

Esta afirmação está correta. Vejamos.

As circunstancias legais que agravam a pena estão previstas no artigo 61 do Código Penal , e entre elas está o motivo fútil ou torpe:

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena , quando não constituem ou qualificam o crime: ; II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe ;

(C) a presença de circunstâncias agravantes não autoriza a aplicação de pena acima do máximo cominado.

Na segunda fase de fixação da pena, esta não poderá ultrapassar o limite mínimo da pena, conforme a Súmula 231 STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Por interpretação extensiva em favor do réu, a pena intermediária também não poderá ultrapassar o limite máximo da pena cominada em abstrato.

Portanto esta alternativa está correta.

(D) o comportamento da vítima não interfere na análise das circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal).

Esta é a alternativa incorreta, e que deveria ser assinalada pelo candidato.

O artigo 59 do Código Penal dispõe expressamente que o comportamento da vítima deverá ser valorado e reconhecido na 1ª fase da fixação da pena :

Art. 59 - O juiz, atendendo à (...), bem como ao comportamento da vítima , estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

(E) as conseqüências do crime são levadas em conta na análise das circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal).

Esta alternativa está correta, conforme artigo 59 do Código Penal :

Art. 59 - O juiz, atendendo (...) às circunstâncias e conseqüências do crime (...)