Princípio do prejuízo e nulidades absolutas

LUIZ FLÁVIO GOMES ( www.blogdolfg.com.br )

Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP e Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001).

Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flávio. Princípio do prejuízo e nulidades absolutas Disponível em http://www.lfg.com.br - 18 dezembro. 2009.

Por força do princípio do prejuízo não há que se falar em ineficácia do ato ou do processo (reconhecimento da nulidade) sem prejuízo (pas de nullité sans grief). O princípio do prejuízo está previsto no art. 563, do CPP, nestes termos: "Nenhum ato será declarado nulo [ineficaz], se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". Referido princípio é um dos mais relevantes em matéria de nulidade, visto que ele deve estar presente em todas as declarações de invalidade de qualquer ato (ou de qualquer processo).

Sem prejuízo não se declara a nulidade: no caso de uma mera irregularidade (de um vício) irrelevante, não se declara a ineficácia (nulidade) do ato. Exemplo: inversão na oitiva das testemunhas, sem que disso decorra qualquer tipo de prejuízo (CPP, art. 566:"Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa"). Confira ainda o disposto no art. 572, II, do CPP.

Nulidade absoluta e nulidade relativa: mas recorde-se que o prejuízo no caso de uma nulidade absoluta é presumido, enquanto na relativa deve ser comprovado. Na nulidade absoluta, como se vê, basta comprovar o vício do ato (a mácula). Na nulidade relativa a parte interessada tem que comprovar o vício e o prejuízo gerado. De outro lado, a nulidade absoluta pode ser arguida em qualquer tempo, enquanto a relativa tem prazo certo, sob pena de preclusão e convalidação.

Nulidade absoluta, prejuízo presumido e inexistência de preclusão: quando se trata de nulidade absoluta (apesar de toda polêmica, prepondera o entendimento de que) não há que se falar em preclusão. Logo, em qualquer tempo ela pode ser arguida. Neste sentido o seguinte julgado da Sexta Turma do STJ: "O paciente foi condenado por homicídio qualificado a 30 anos de reclusão. Em sede de apelação, essa condenação foi reduzida a 14 anos. Pretende-se, agora, na via do habeas corpus, a nulidade do julgamento da apelação por falta de intimação pessoal do defensor dativo. Neste Superior Tribunal, é pacífico o entendimento de que é necessária a intimação pessoal do defensor público (ou quem lhe faça as vezes) para todos os atos do processo, sob pena de nulidade. Porém se verifica haver, no caso, o trânsito em julgado da decisão sem qualquer irresignação da defesa, que só se insurgiu nove anos após, daí o Min. Relator originário denegar a ordem, por entender preclusa a matéria, além de não existir significativo prejuízo à defesa, pois a condenação foi, ao cabo, diminuída. Por sua vez, a Min. Maria Thereza de Assis Moura aderiu a esses fundamentos. Sucede que, ao prosseguir-se o julgamento em razão de voto vista, o Min. Og Fernandes e o Min. Celso Limongi divergiram, ao entendimento de que, por se tratar de nulidade absoluta, não haveria falar em preclusão. Constatado o empate, prevaleceu a decisão mais favorável ao réu, a de conceder a ordem para que se intime o defensor e seja novamente levada a julgamento a apelação. HC 110.817-SP, Rel. originário Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ-CE), Rel. para acórdão Min. Og Fernandes, julgado em 24/11/2009".