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30 de Setembro de 2020
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    Investigação Preliminar e Direito ao Silêncio

    Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes
    há 11 anos

    LUIZ FLÁVIO GOMES ( www.blogdolfg.com.br )

    Professor Doutor em Direito penal pela Universidade de Madri, Mestre em Direito penal pela USP e diretor-presidente da Rede de Ensino LFG (www.lfg.com.br). Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001).

    Como citar este artigo : GOMES, Luiz Flávio. Investigação Preliminar e Direito ao Silêncio. Disponível em http:// www.lfg.com.br - 28 de janeiro de 2010.

    No HC 102.403-DF, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 18.01.10, foi assegurado a um investigado do caso Corrupção no Distrito Federal o direito ao silêncio. A jurisprudência consolidada do STF vem sublinhando que desde a fase inicial da investigação já deve ser respeitado o direito ao silêncio, dele não se podendo inferir nenhuma consequencia prejudicial ao suspeito ou indiciado ou acusado ou sentenciado.

    Direito ao silêncio significa o direito de ficar calado ou o direito de não declarar CF, art. , inc. LXIII . O direito ao silêncio é a manifestação passiva da defesa (mais precisamente, da autodefesa). O réu pode se defender (isto é: se autodefender) de duas maneiras: ativamente (por meio do interrogatório, apresentando sua versão sobre os fatos) ou passivamente (pelo silêncio).

    A verdade saída da boca do suspeito ou do acusado foi o objetivo máximo do sistema inquisitivo (e para se alcançar esse resultado admitia-se inclusive a tortura), que partia da premissa da culpabilidade do agente. Na Idade Média o sujeito devia falar, confessar, reconhecer sua culpabilidade, ou seja, devia necessariamente colaborar para a descoberta da verdade. O direito ao silêncio, como se vê, é uma forma de negação do sistema inquisitivo (que sucumbiu quando nasceu o processo acusatório). Faz parte da civilidade (Grevi), posto que agora cabe a cada um a escolha: contribuir ou não para a produção das provas incriminatórias. Para a acusação não há escolha: ela já não pode obrigar a colaboração do réu (deve buscar outras fontes de prova).

    Não se imaginava, na época da inquisição, uma condenação sem a (obrigatória) colaboração do acusado (para a produção da prova). Em tempos posteriores o direito ao silêncio foi negado por várias razões (ofensa à justiça, como dizia Beccaria; desrespeito à autoridade, como afirmava Carmignani; prejuízo para a verdade, como asseverava Bentham). A conquista do direito ao silêncio, sem nenhum resquício de incriminação ou prejuízo para o réu, foi gradual e lenta. Foi difícil compreender a regra civilizatória de que o Estado não pode obrigar o sujeito a colaborar para a produção da prova.

    Coerente com o direito ao silêncio é a concepção do interrogatório como meio de defesa (eventualmente também como fonte de prova, quando ele resolveu falar; frente a terceiros o interrogatório pode ser um meio de prova, sobretudo quando acontece a chamada ou chamamento de co-réu, ou seja, quando se atribui responsabilidade a terceiros). Quando o réu envolve terceiros, o que temos é um verdadeiro testemunho e nenhum testemunho é válido sem o contraditório. Não se pode nunca privar o sujeito do seu direito de confrontação (right of confrontation).

    O interrogatório constitui o momento em que o réu pode apresentar sua versão dos fatos. O silêncio, sendo um direito constitucional, só pode ter como consequencia (única) a não apresentação da sua versão sobre os fatos. Dele, no entanto, não se pode inferir qualquer tipo de prejuízo ao sujeito (nem a confissão ficta, nem a presunção de culpabilidade etc.). O juiz, diante do direito constitucional ao silêncio, não pode sugerir nem compelir o sujeito em sua liberdade moral ou autodeterminação.

    O silêncio e o Direito internacional: o direito ao silêncio e todos os outros direitos conexos não estão previstos exclusivamente no direito constitucional interno (CF, art. , inc. LXIII). Por força do art. 7º da CADH ninguém pode ser submetido à tortura nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes. O art. 14 do PIDCP garante a todos o direito de ser ouvido (no processo) assim como o respeito a todas as garantias do devido processo. Do exposto extrai-se que o acusado conta, por força do ius positum, com o direito de se auto-defender, com o direito ao silêncio e com a garantia da ausência de tortura ou outros meios desumanos ou crueís.

    Amplitude do direito ao silêncio: a CF, quando descreve o direito ao silêncio (inc. LXIII citado), o faz em relação ao preso. Mas isso não constitui impedimento para se estender esse direito a todas as pessoas suspeitas ou indiciadas ou acusadas, presas ou não (Alexandre de Moraes). O direito ao silêncio faz parte da autodefesa, que integra o direito de ampla defesa, que é uma das garantias mais elementares do devido processo criminal (válido para todas as pessoas, não somente as presas).

    De outro lado, é certo que o direito ao silêncio vale em todos os feitos de natureza penal ou extrapenal (processos administrativos, sindicâncias, investigações das CPIs ou qualquer outra forma de procedimento que possa redundar em punições disciplinares), incluindo o âmbito militar. Todas as sanções previstas para o policial militar, no caso de silêncio, são hoje inconstitucionais (ou seja: não foram recepcionadas) (Rodrigo Vergueiro Figueiredo e Roberta Vergueiro Figueiredo). Não há nenhuma dúvida que o silêncio vale também na fase policial (ou seja: vale para o andar de cima para os juízes -, assim como para o andar de baixo para a polícia Radbruch). Quem fala em nome da pessoa jurídica (ela pode ser também responsabilizada nos termos da lei ambiental Lei 9.605/1998, art. ) também conta com o direito ao silêncio (Tupinambá Azevedo). O direito ao silêncio, de outro lado, pode ser exercido de forma integral (em relação a todo o interrogatório) ou parcial (em relação a algumas perguntas).

    Sobretudo durante a fase de investigação preliminar, não há nenhuma dúvida sobre o direito do suspeito de não se auto-incriminar (STF, HC 102.403-DF, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 18.01.10). Aliás, nessa fase, ele tem o direito de permanecer calado, de não firmar qualquer tipo de compromisso na qualidade de testemunha e ainda o direito de ser acompanhado por advogado. De acordo com o ministro Gilmar Mendes, o direito ao silêncio, que assegura a não produção de prova contra si mesmo, constitui pedra angular do sistema de proteção dos direitos individuais e materializa uma das expressões do princípio da dignidade da pessoa humana. O Estado está vinculado ao dever de respeito e proteção do indivíduo contra exposição a ofensas ou humilhações. Conforme explica, deve-se deferir a ele o gozo de todos os direitos garantidos aos investigados e processados criminalmente, deferindo-lhe salvo-conduto, em ordem a evitar possível constrangimento ilegal, especialmente o relacionado com a quebra do nemo tenetur se detegere.

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