Denúncia Genérica: Impossibilidade

LUIZ FLÁVIO GOMES (www.blogdolfg.com.br) Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP e Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001).

No dia 11.12.09 a Sexta Turma do STJ (HC 31.629-SP) acertadamente determinou o trancamento de uma ação penal originada de uma denúncia genérica. A ementa diz:

Consta da denúncia que os pacientes, na qualidade de sócios diretores de empresa, prestaram declarações falsas de modo a reduzir pagamento de imposto, deixando de recolher o ICMS referente à entrada de mercadoria para uso ou consumo de seu estabelecimento, mediante lançamentos efetuados no livro fiscal de registro de entradas em desacordo com o disposto no art. 63, II, do Regulamento de ICMS, aprovado pelo Dec.n. 3.118/1991. Alegam os impetrantes que a peça acusatória seria inepta porque não descreve a conduta do paciente, fazendo uma imputação genérica aos sócios, que poderia ser formulada contra qualquer pessoa que figurasse num contrato social de uma empresa. O Min. Relator denegava a ordem, e o Min. Nilson Naves, em seu voto vista, divergindo do Min. Relator, entendeu que, tratando-se de crimes contra a ordem tributária, não há como admitir denúncia se dela não constar descrição das diversas condutas atribuídas aos sócios da empresa. Por faltar descrição de elementos de convicção que a ampare, a denúncia não reúne, em torno de si, as exigências legais, estando, portanto, formalmente inepta. Diante disso, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, concedeu a ordem com extensão de efeitos ao corréu. Precedente citado : REsp 1.094.768-PR , DJe 27/5/2009. HC 31.629-SP, Rel. originário Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ-CE), Rel. para acórdão Min. Nilson Naves, julgado em 11/12/2009.

A denominada denúncia genérica, que não individualiza a conduta de cada um dos acusados quando se trata de autoria coletiva (ou de crime societário), deve ser definitivamente abolida do nosso sistema jurídico. A chamada acusação genérica (a que não individualiza a participação de cada réu nos fatos) viola o direito interno (art. 41 do CPP, que exige exposição minuciosa do fato criminoso), o direito internacional (Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, de 1966, e Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 1969)[ 1 ] assim como aCarta Magnaa (a não narração individualizada dos fatos impossibilita a ampla defesa de que fala a Constituição, assim como o contraditório, que fazem parte do due process of law ).

Como vimos, os dois dispositivos internacionais mencionados, arts. 14, 3 (PIDCP) e 8.º, 2, b, (CADH), evidenciam que o acusado tem o impostergável direito: (1) de ser informado (comunicado) da acusação; (2) de ser informado de forma minuciosa (pormenorizada); (3) de ser informado previamente (antes da defesa); (4) de ser informado da natureza da acusação assim como (5) de ser informado dos motivos da acusação. E tudo isso tem valor ímpar no direito interno, visto que os tratados, que antes contavam com status de lei federal (RE 81.004), agora ostentam, no mínimo, valor de norma supralegal (RE 466.343/SP).[ 2 ] De se recordar que por força do art. 5.º, 2.º, da CF, os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Apesar da meridional clareza da exigência de acusação pormenorizada frente a cada um dos acusados, apesar disso, nossa jurisprudência continua vacilante e ainda dá amparo, vez por outra, a um antigo acórdão do Colendo Supremo Tribunal Federal, que diz: Se o inquérito policial não fornece elementos para a narração individualizada das condutas, não fica impedido o oferecimento da denúncia (RTJ 100/116).

O inquérito policial existe exatamente para individualizar as condutas dos participantes do crime. Se ele não conseguiu essa meta, urge a realização de novas diligências, pela polícia ou pelo próprio Ministério Público. O que não cremos ser possível, dentro do atual Estado constitucional e humanista de Direito, é compensar o déficit investigatório com a quebra das garantias fundamentais. Para assegurar a eficiência do processo, não constitui meio válido a quebra de garantias. Devemos sempre respeitar o interesse público de punição dos delitos, mas na atividade persecutória não é lícito (em situação alguma) ignorar as garantias do acusado. Na fase preliminar investigatória, policial ou administrativa, não vigoram os princípios do contraditório, ampla defesa etc., exatamente para se possibilitar a apuração total dos fatos, pelos órgãos encarregados da persecutio criminis . Se após tal investigação não se apura a responsabilidade individual de cada participante do crime, urge sua continuação, nunca a possibilidade de uma denúncia genérica contra todos.

Autorizar uma acusação genérica significa, em última análise, facultar a tramitação de um projeto de responsabilidade penal objetiva. Um ou alguns dos acusados dela está fazendo parte não pelo que fez mas pelo que é . Dela faz parte não porque tenha efetivamente contribuído para o delito, de forma dolosa ou culposa, senão porque é sócio, administrador, proprietário, gerente etc. A história do Direito penal, que partiu da vingança privada para a forma civilizada de Justiça, faz parte da História da evolução da civilização. Nos dias atuais, em pleno século XXI, depois que o homem já foi à Lua, que a informática revolucionou as relações globais etc., conceber uma acusação genérica (que é projeto de responsabilidade objetiva) constitui, com a devida vênia, um grave retrocesso. Mesmo porque, na base de uma denúncia genérica está uma presunção: a de que o acusado participou dolosa ou culposamente do fato. Em termos de presunção, a de maior valor é a da inocência. Nenhuma outra lhe pode sobrepujar. Verdadeiramente paradigmático sobre o assunto é o seguinte julgado:

Habeas Corpus. Penal. Processo penal tributário. Denúncia genérica. Responsabilidade penal objetiva. Inépcia. Nos crimes contra a ordem tributária a ação penal é pública. Quando se trata de crime societário, a denúncia não pode ser genérica. Ela deve estabelecer o vínculo do administrador ao ato ilícito que lhe está sendo imputado. É necessário que descreva, de forma direta e objetiva, a ação ou omissão da paciente. Do contrário, ofende os requisitos do CPP, art. 41 e os Tratados Internacionais sobre o tema. Igualmente, os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Denúncia que imputa co-responsabilidade e não descreve a responsabilidade de cada agente, é inepta. O princípio da responsabilidade penal adotado pelo sistema jurídico brasileiro é o pessoal (subjetivo). A autorização pretoriana de denúncia genérica para os crimes de autoria coletiva não pode servir de escudo retórico para a não descrição mínima da participação de cada agente na conduta delitiva. Uma coisa é a desnecessidade de pormenorizar. Outra, é a ausência absoluta de vínculo do fato descrito com a pessoa do denunciado. Habeas deferido (STF, HC 80.549/SP, rel. Min. Nelson Jobim, j. 20.03.2001).

No mesmo sentido:

STF, HC 84.409-SP, rel. Min. Gilmar Mendes: A técnica da denúncia (art. 41 do Código de Processo Penal) tem merecido reflexão no plano da dogmática constitucional, associada especialmente ao direito de defesa. Precedentes. 2 - Denúncias genéricas, que não descrevem os fatos na sua devida conformação, não se coadunam com os postulados básicos do Estado de Direito. 3 - Violação ao princípio da dignidade da pessoa humana. Não é difícil perceber os danos que a mera existência de uma ação penal impõe ao indivíduo. Necessidade de rigor e prudência daqueles que têm o poder de iniciativa nas ações penais e daqueles que podem decidir sobre o seu curso. 4 - Ordem deferida, por maioria, para trancar a ação penal. Ainda no mesmo sentido: STJ, Sexta Turma, HC 31.629-SP, rel. originário Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ-CE), rel. para acórdão Min. Nilson Naves, j. 11.12.2009.

Notas de Rodapé:

[1] . Sobre a obrigatoriedade dos tratados e convenções no Brasil, v. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direitos humanos, Constituição e os tratados internacionais: estudo analítico da situação e aplicação do tratado na ordem jurídica brasileira. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 233-325; e GOMES, Luiz Flávio. Direito de apelar em liberdade. 2. ed. São Paulo: RT, 1996, p. 70 e ss.

[2]. Cf. GOMES, Luiz Flávio. Direito de apelar em liberdade, cit., p. 74 e ss.