Possibilidade de Prisão Cautelar de Governador - Silvio Maciel

Como citar este artigo : MACIEL, SIlvio. Possibilidade de Prisão Cautelar de Governador. Disponível em http:// www.lfg.com.br - 23 fevereiro de 2010.

POSSIBILIDADE DE PRISÃO CAUTELAR DE GOVERNADOR

A recente prisão preventiva do governador do Distrito Federal, José Roberto Arruda, decretada pelo Superior Tribunal de Justiça e mantida até o momento por decisão monocrática do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Março Aurélio Mello, permite-nos discutir o cabimento de prisões cautelares de governadores, por duas razões:

1º) A Constituição Federal, expressamente, dispõe que o Presidente da República, nos crimes comuns, não está sujeito a prisão antes do trânsito em julgado da condenação, ou seja, não pode sofrer qualquer espécie de prisão cautelar (art. 86, 3º). E de acordo com o Supremo Tribunal Federal esta garantia não pode ser estendida a governadores (nem por via interpretativa, nem por atividade legiferante).

2º) Por outro lado, a Constituição Federal também dispõe, expressamente, que a instauração de processo contra o Presidente da República depende de aprovação de dois terços da Câmara dos Deputados (art. 86, caput). E o mesmo Supremo Tribunal Federal, nessa hipótese, decidiu que esta garantia processual deve ser estendida a Governadores, que assim não podem ser processados criminalmente sem autorização das respectivas Assembléias Legislativas, mesmo que não haja essa previsão nas respectivas Constituições Estaduais.

Quanto ao primeiro ponto acima, é pertinente lembrar que no caso específico do Distrito Federal, sua Lei Orgânica contém disposição idêntica à da CF, quanto ao Governador do Distrito Federal, que também, nas infrações comuns, não estaria sujeito a prisão cautelar (art. 103, 3º). Mas frise-se, desde logo, que o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 103, 3º da Lei Orgânica mencionada, assentando que: o Distrito Federal, ainda que em norma constante de sua própria Lei Orgânica, não dispõe de competência para outorgar ao Governador a prerrogativa extraordinária da imunidade a prisão em flagrante, a prisão preventiva e a prisão temporária, pois a disciplinação dessas modalidades de prisão cautelar submete-se, com exclusividade, ao poder normativo da União Federal, por efeito de expressa reserva constitucional de competência definida pela Carta da Republica. - A norma constante da Lei Orgânica do Distrito Federal - que impede a prisão do Governador do DF antes de sua condenação penal definitiva - não se reveste de validade jurídica e, consequentemente, não pode subsistir em face de sua evidente incompatibilidade com o texto da Constituição Federal. (ADI 1020, j. em 19.10.05, rel. Min. Ilmar Galvão, rel. p/ o acórdão Min. Celso de Mello)

Parece-nos ter sido correta a decisão da Suprema Corte quanto à inconstitucionalidade material da norma distrital. De fato, embora o Distrito Federal componha a organização político administrativa do Estado Federal Brasileiro (artigos 1º e 18 da CF), e, portanto, disponha de autonomia político-constitucional (não podendo ser considerado mera autarquia territorial como alguns o viam no regime constitucional anterior)[ 1 ] a sua Lei Orgânica constitui, na verdade, exercício de Poder Constituinte Decorrente, ou seja, deriva do Poder Constituinte Originário materializado na Constituição Federal. Com efeito, a Lei Orgânica Distrital, embora tenha estatuto de natureza constitucional, equivalente em eficácia às Constituições estaduais (ADI, 980-DF, Celso de Mello, DJU de 13.05.94) não pode, portanto, contradizer o que consta no Constituição Federal, nem extrapolar os limites de competências que lhe foram franqueados pelo Texto Maior. Não por outra razão que o art. 32, caput da CF dispõe que o Distrito Federal reger-se-á por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição.

Pois bem. Ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios (art. 32, 1º da CF), o que significa dizer que esse ente federativo não pode legislar sobre normas de processo penal (v.g. sobre prisão cautelar) ainda que específica e exclusivamente voltada ao Governador Distrital. Isso porque é competência da União legislar, com exclusividade, sobre normas de processo penal (art. 22, I, da CF), o que exclui a competência, sobre esse tema, dos demais entes do Pacto Federativo.

Em seu brilhante e erudito voto vencedor proferido na ADI 1020 , o Ministro Celso de Mello muito bem colocou que houve (...) clara usurpação de competência legislativa da União pelo legislador constituinte local. As regras que a unidade federada fez inscrever em no texto do estatuto político local importam em evidente ofensa às normas constitucionais que, inscritas na Lei Fundamental da República, definem o sistema de partilha de poderes e de repartição de competências entre as diversas pessoas políticas que compõem o Estado Federal. É preciso ter presente que a autonomia do Estado-membro ou do Distrito Federal, apesar de sua dimensão constitucional, não lhes confere o poder de exercerem atribuição normativa que, em virtude de explícita cláusula de reserva, foi incluída pela Carta da Republica na esfera de competência legislativa da União Federal. Normas de direito processual, que veiculem regras pertinentes à prisão cautelar, inserem-se no âmbito exclusivo da competência institucional da União, a quem a Constituição deferiu o poder jurídico de editá-las.

Parêntesis. No julgamento dessa Ação Direta de inconstitucionalidade mencionada, a Assembléia Legislativa do Distrito Federal e a Advocacia-Geral da União sustentaram que o art. 103, 3º da Lei Orgânica do Distrito Federal, deveria receber interpretação conforme, pois uma norma não pode ser declarada inconstitucional quando, observados os fins a que se destina, ela pode ser interpretada em conformidade com a Constituição. Assim, restariam ao intérprete dois caminhos: considerar os dispositivos inconstitucionais e não garantir aos Governadores o mesmo tratamento do Presidente da República, ou concluir em que o fim da norma que os submeteu ao processo e julgamento pelo STJ autoriza-lhes seja estendida idêntica imunidade processual, inexistindo dúvida de que a segunda alternativa é a mais condizente com o espírito da Constituição.[ 2 ]

Com a devida vênia, mas não havia cabimento para a aplicação do método da interpretação conforme ao dispositivo impugnado da Lei Orgânica Distrital. A interpretação conforme realmente consiste num método (ou técnica) de interpretação, aplicado em sede de controle de constitucionalidade, pelo qual o Judiciário, diante de uma norma na iminência da inconstitucionalidade, lhe emprega um significado que a torne compatível com a Constituição, salvando-a, assim da eiva da nulidade extrema. É, realmente, uma técnica de salvação da norma, que permite seja extraído o veneno[ 3 ] da sua inconstitucionalidade, afim de mantê-la integrando o ordenamento jurídico, em obediência, especialmente, aos princípios da Separação de Poderes e da presunção de constitucionalidade das leis.

Mas como já assentamos alhures, a interpretação conforme a Constituição tem um pressuposto de cabimento, qual seja, a polissemia da norma infraconstitucional. É dizer, só tem cabimento em face de normas que possuam sentido equívoco[ 4 ] . Quando, entretanto, a norma comportar apenas uma interpretação não há cabimento para a interpretação conforme. Essa moderna técnica de controle de constitucionalidade só é factível na medida em que a norma infraconstitucional comporte várias hipóteses de compreensão. Na terminologia de Canotilho, é necessário que a norma legal ofereça um espaço de decisão (= espaço de interpretação), em que, dentre as várias possibilidades interpretativas, algumas encontrem-se em conformidade com a Constituição e outras lhe contrariem o texto ou espírito. Quando só é possível se chegar a um resultado interpretativo em plena discordância com a Constituição, não há espaço para a interpretação conforme à Constituição, e a regra legal deve ser declarada inconstitucional.

E no caso da norma distrital impugnada ela só comportava uma interpretação: a imunidade do Governador do Distrito Federal à prisão cautelar (em evidente contrariedade ao sistema constitucional vigente). Não havia outra interpretação salvadora que compatibilizasse o dispositivo da Lei Orgânica Distrital aos propósitos constitucionais. Não era possível salvar a norma, desde que interpretada de outra forma , simplesmente porque não havia essa outra possibilidade interpretativa.

Além disso, a necessidade de se salvar uma norma da eiva da inconstitucionalidade e da sua conseqüente retirada do ordenamento jurídico, não vai a ponto de autorizar uma interpretação conforme sem critérios e limites, que subverta o sentido evidente da lei. Quando a norma é inevitavelmente inconstitucional, não há outra solução possível que não o reconhecimento desse vício insanável. Não pode o Judiciário, na expressão comumente utilizada pela doutrina e jurisprudência, converter-se em legislador positivo , extrapolando os limites do texto normativo[ 5 ].

Voltando ao tema central, a imunidade contra prisão cautelar conferida, exclusivamente , ao Presidente da República pela CF se dá em razão da sua condição de Chefe do Estado Brasileiro, razão pela qual o legislador constituinte originário optou em permitir a sua prisão apenas no caso de decisão condenatória transitada em julgado, hipótese em que a condenação acarretará, automaticamente, a perda do mandato presidencial, ex vi do disposto no art. 15, III, da CF e consequentemente, dessa qualidade de Chefe de Estado.

Foi nesse sentido que o Supremo Tribunal Federal, na mencionada ADI 1020 , também assentou que o Distrito Federal não pode reproduzir em sua própria Lei Orgânica - não obstante a qualificação desse diploma normativo como estatuto de natureza constitucional (ADIn 980-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO) - o conteúdo material dos preceitos inscritos no art. 86, 3o e 4o, da Carta Federal, pois as prerrogativas contempladas nesses preceitos da Lei Fundamental, por serem unicamente compativeis com a condição institucional de Chefe de Estado , são apenas extensiveis ao Presidente da Republica. Precedente: ADIn 978-PB, Rel. p/ o acórdão Min. CELSO DE MELLO. (grifos nossos)

Não há, portanto, como se estender a governadores (do Distrito Federal ou dos Estados) a prerrogativa estampada no art. 866,3ºº daCFF diante do silêncio eloquente daConstituiçãoo que, deliberadamente, não quis permitir essa exclusiva imunidade presidencial a outras autoridades dos demais entes federativos. Não há que se falar, pois, na incidência do princípio da simetria constitucional que ocorre, por exemplo, quanto às imunidades dos deputados federais e senadores que são, por disposição expressa da Constituição, estendidas aos deputados estaduais (art. 27, 1º c/c art. 53, caput e 2º, da CF). Em outras palavras, quando o legislador constituinte pretendeu oferecer imunidade processual a titulares de mandatos eletivos estaduais (ou distritais) o fez de maneira expressa, como nesse caso das mencionadas imunidades dos parlamentares federais estendidas aos deputados estaduais.

Quanto ao segundo ponto acima levantado, realmente o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Queixa-Crime 427-8/DF (e também no RE 153968), decidiu pela necessidade de autorização da Assembléia Legislativa para instauração de processo contra o Governador, utilizando por analogia o dispositivo constitucional que exige autorização da Câmara dos Deputados para instauração de processo contra o Presidente da República (art. 86, caput , da CF), independente de haver previsão nesse sentido na Constituição Estadual ou na Lei Orgânica Distrital. Mas como bem ressaltou em seu parecer na ADI 1020 o então Procurador-Geral da República, essa exigência, contudo, deriva diretamente da própria Constituição Federal, porque radicada no princípio da independência e harmonia dos Poderes, que é fundamental na organização do Estado Brasileiro, e cuja inobservância pelos estados-membros dá causa à intervenção federal (...). Não é o que ocorre no tocante às imunidades descritas nos 3º e 4º do art. 86 da Constituição da República, que não se incluem entre as regras que tratam de relações entre os Poderes de Estado. Essas imunidades processuais são conferidas ao Presidente da República tendo em vista sua condição de Chefe de Estado, de modo que, também por essa razão essencial, são insuscetíveis de extensão aos Governadores de Estado.

Em seu bem fundamentado voto vencido, o então Ministro Ilmar Galvão (relator da ADI 1020) dentre outros argumentos, decidiu pela constitucionalidade da norma da Lei Orgânica Distrital que impede a prisão cautelar do Governador, sob o fundamento de que como o Supremo Tribunal Federal entendeu haver necessidade de autorização da assembléia legislativa para instauração de processo contra Governador, independente de haver norma nesse sentido na Constituição Estadual, o art. 103, 3º da Lei Orgânica Distrital previne situações contraditórias como a de encontrar-se preso aquele cujo processamento criminal foi recusado pela Assembléia Legislativa, não sendo, ademais, exagerado afirmar que longe de incidir em inconstitucionalidade, o que fez ela foi consagrar, em favor do Governador do Estado, o princípio da presunção de inocência, erigido à categoria de garantia individual, no art. 5º, inc. LVII, da Constituição Federal.

Com a devida vênia que merece o Ministro Aposentado, Ilmar Galvão, mas não nos parece haver contradição entre uma prisão cautelar e a manifestação política da Assembléia Legislativa negando, eventualmente, autorização para o processo contra o Governador. A prisão cautelar tem a necessidade de assegurar, por exemplo, a devida apuração dos fatos criminosos imputados a autoridade estadual, de modo que o Ministério Público disponha depois de elementos adequados a propositura da ação penal. Se um Governador está tentando, por meio ilícitos, inviabilizar a apuração dos fatos criminosos supostamente cometidos por ele, com vistas a se furtar de futura responsabilização penal e se há concretos elementos nesse sentido, justifica-se sua segregação cautelar. Em outras palavras, os motivos que justificam uma prisão preventiva, inclusive na fase inquisitiva, não têm qualquer relação com o pronunciamento político da Câmara Legislativa sobre a autorização do processo contra o Governador. Ainda que a Câmara, por critérios não jurídicos, negue a instauração de processo contra o Governador, se os motivos da custódia cautelar existiram, eles legitimamente justificaram a prisão provisória da autoridade estadual no momento em que ela tentava inviabilizar a atividade persecutória estatal e tornar ineficaz a apuração dos supostos fatos criminosos imputados contra a autoridade.

Como bem lembra José Afonso da Silva, nos regimes democráticos não existe governante irresponsável[ 6 ]. Assim, se o Governador está praticando comportamentos que justificam concretamente sua custódia provisória, é de rigor que seja ela decretada. É bem verdade que esse argumento pode também ser utilizado em desfavor do Presidente da República, que também tem responsabilidade criminal. Ocorre que no caso dele, há, conforme já colocado, norma constitucional originária e expressa que impede sua segregação cautelar e como se sabe (sem embargo da teoria de Otto Bachof) não há norma constitucional originária inconstitucional.

Além disso, a autorização legislativa é necessária apenas para a instauração do processo contra o Governador, não sendo necessária para o oferecimento de denúncia, nem para a instauração de investigação criminal[ 7 ], e portanto, também não é necessária para as medidas cautelares indispensáveis ao bom termo das investigações.

Quanto ao argumento de garantia do principio da presunção de inocência ao Governador, também levantada pelo ilustre Ministro Ilmar Galvão, é cediço que a prisão cautelar, quando presentes de fato os motivos que a ensejaram, constitui uma justificável e legítima exceção ao princípio do estado de inocência.

Por tudo quanto foi dito, podemos concluir ser possível a prisão processual de governadores, desde que presente algum motivo da prisão preventiva, estampado no art. 312 do Código de Processo Penal.

Notas de Rodapé:

[1] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Editora Malheiros, 1996, p. 598.

[2]Conforme consta no relatório da ADI 1020 .

[3]A metáfora é dos juristas franceses, onde em lugar da expressão interpretação conforme , (...) fala-se de conformidade sob reserva de interpretação neutralizante que visa extrair o veneno ([elles] vident de leur venin) das disposições potencialmente perigosas de uma lei, SAMPAIO, José Adércio Leite. A Constituição Reinventada pela Jurisdição Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 209.

[4]MACIEL, Silvio Luiz. Interpretação Conforme a Constituição. São Paulo: Dissertação de Mestrado na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2008.

[5]Idem.

[6]Ob. cit. p. 518. A propósito, ao posicionar-se pela inconstitucionalidade também do 4º do art. 103 da Lei Orgânica Distrital, que dispõe que o Governador, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções (repetindo o que consta no art. 86, 4º da CF) o Ministro Celso de Mello, de forma irretocável teceu considerações sobre a responsabilidade criminal de governantes no regime republicano, colocando que: a responsabilidade dos governantes, num sistema constitucional de poderes limitados, tipifica-se como uma das cláusulas essenciais à configuração mesma do primado da idéia republicana , que se opõe em função de seu próprio conteúdo às formulações teóricas ou jurídico-positivas que proclamam, nos regimes monárquicos, a absoluta irresponsabilidade pessoal do Rei ou do Imperador, tal como ressaltado por JOSÉ ANTONIO PIMENTA BUENO. A consagração do princípio da responsabilidade do Chefe do Poder Executivo configura uma conquista fundamental da democracia e, como tal, é elemento essencial da forma republicana democrática que a Constituição brasileira adotou (PAULO DE LACERDA, Princípios de Direito Constitucional Brasileiro, p. 459. Item n. 621, vol I). A sujeição dos Governadores de Estado e do Distrito Federal às conseqüências jurídicas de seu próprio comportamento é inerente e consubstancial, desse modo, ao regime republicano que constitui, no plano de nosso ordenamento positivo, uma das mais relevantes decisões políticas fundamentais adotadas pelo legislador constituinte brasileiro.

[7]CHIMENTI, Ricardo Cunha, CAPEZ, Fernando e ELIAS ROSA, Márcio Fernando e SANTOS, Marisa Ferreira dos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 300