Dialogo das fontes concede indenização por dano moral à criança

DECISAO (Fonte: www.stf.jus.br)

STJ restabelece indenização por dano moral a criança de três anos

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, por unanimidade, restabelecer a condenação de uma fundação de seguridade social e uma clínica conveniada ao pagamento de indenização por danos morais a uma criança de três anos de idade, por deficiência na prestação do serviço de assistência e recusa na realização de exame radiológico. A Turma entendeu que o fato da ofendida ser menor de idade não faria diferença na concessão do benefício, seguindo o entendimento da ministra relatora Nancy Andrighi.

A GEAP Fundação de Seguridade Social e a sua conveniada Clínica Radiológica Dr. Lauro Coutinho Ltda. se recusaram a realizar exame radiológico para a menor L.C. A família entrou na justiça e, em primeira instância as entidades foram condenadas ao pagamento de R$ 4 mil a título de danos morais. Entendeu-se ainda que não houve comprovação de danos materiais.

Houve recurso de ambas as partes e o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) entendeu que não houve dano moral. Para o tribunal, criança de três anos de idade não é capaz de sofrer dano moral, não se podendo imaginar abalo psicológico à mesma, pela falta de realização de um exame radiológico.

No recurso ao STJ, a defesa da menor alegou ofensa ao artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), que determina que os fornecedores de serviços devem responder, mesmo sem culpa, pela reparação de danos aos consumidores por falhas ou defeitos na prestação destes. A defesa apontou ainda a existência de dissídio jurisprudencial (julgados com diferentes conclusões sobre o mesmo tema).

Em seu voto, a ministra Nancy Andrighi reconheceu a existência do dissídio jurisprudencial. Apontou que a decisão do TJRJ não foi unânime e que a recusa de se fazer o exame teria superado, sem justificativa, o limite de um simples aborrecimento. A ministra considerou que o artigo 3 º da Lei 8.069 de 1990 garante às crianças e adolescentes todos os direitos fundamentais da pessoa humana. Portanto, crianças teriam plena capacidade jurídica, tendo os mesmo direitos fundamentais, inclusive direitos à proteção de imagem estabelecidos na Constituição de 1988. Induvidoso, pois, que crianças, mesmo da mais tenra idade, fazem jus à proteção irrestrita dos direitos da personalidade, observou.

A ministra Andrighi também destacou que houve ofensa ao inciso VI do artigo 6º do CDC que garante aos consumidores reparação por erro ou falha na prestação de serviços pelos seus fornecedores. A magistrada apontou não haver distinção na lei da qualificação dos autores, incluindo a idade. Para a ministra, mesmo a criança não tendo uma percepção completa da realidade, é sujeita a sentimentos como medo e angústia, sendo sensível a eles. Por fim, destacou que a GEAP seria responsável pela escolha de seus credenciados e, portanto, pelo pagamento dos danos causados, conforme se determina nos artigos 7º e 25 do CDC. Com essa fundamentação a ministra Andrighi restabeleceu o pagamento da indenização por dano moral.

NOTAS DA REDAÇAO

A Responsabilidade Civil deriva da transgressão de uma norma jurídica pré-existente com a conseqüente imposição ao causador do dano ou de alguém que dele dependa, o dever de indenizar a vítima. No caso em tela, trata-se de indenização por danos materiais e morais em razão da deficiência na prestação do serviço de assistência à saúde e da recusa injustificada em realizar exames radiológicos.

Apesar da relação acima exposta num primeiro momento demonstrar-se consumerista, com conseqüente indenização baseada no CDC, tendo em vista que a vítima do dano é uma criança de três anos, a decisão em comento valeu-se do chamado diálogo de fontes disposto no art. 7º da Lei nº. 8.078/90, segundo o qual sempre que uma lei garantir algum direito para o consumidor, ela poderá se somar ao microssistema do CDC, incorporando-se na tutela especial e tendo a mesma preferência no trato da relação de consumo.

A Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e Adolescente) dispõe na primeira parte do seu art. 3º, que A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana. Ou seja, em relação aos direitos fundamentais, a capacidade jurídica do cidadão menor de idade é plena, portanto, o fato de uma criança não ter alcançado maturidade física e psicológica não lhe coloca em situação jurídica diferente daquela conferida ao adulto, no que tange aos direitos fundamentais.

Na palavras da Ministra Relatora Nancy Andrighi entre os direitos fundamentais consagrados pela CF/88 está a dignidade da pessoa humana, que compreende a garantia dos direitos da personalidade, isto é, o direito da pessoa de defender o que lhe é próprio. Ocorre que os direitos da personalidade manifestam-se desde o nascimento, nos termos do art. 2º do CC/02. Induvidoso, pois, que crianças, mesmo da mais tenra idade, fazem jus à proteção irrestrita dos direitos da personalidade, entre os quais se inclui o direito à integridade mental, assegurada a indenização pelo dano moral decorrente de sua violação, nos termos dos arts. 5º, X, in fine , da CF e 12, caput , do CC/02.

No caso em comento, para o juízo de 1º grau, o voto vencido do Desembargador do TJ/RJ e o parecer do ilustre procurador de Justiça, a atitude da Ré realmente foi muito além de meros aborrecimentos, configurando portanto o dano moral.

Neste sentido se alinha à jurisprudência do STJ conforme expôs a Ministra Relatora Nancy Andrighi a recusa à cobertura médica pode ensejar reparação a título de dano moral, por revelar comportamento abusivo por parte da operadora do plano de saúde que extrapola o simples descumprimento de cláusula contratual ou a esfera do mero aborrecimento, agravando a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito dosegurado, já combalido pela própria doença (AgRg nos EDcl no REsp 1.096.560/SC , 3ª Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe de 23.10.2009. No mesmo sentido : Resp 907.718/ES , 3ª Turma, minha relatoria, DJe de 20.10.2008; REsp 714.947/RS, 4ª Turma, Rel. Min. César Asfor Rocha, DJ de 29.05.2006; e REsp 657.717/RJ , 3ª Turma, minha relatoria, DJ de 12.12.2005, este último alçado a paradigma pela própria recorrente).

Apesar do TJ/RJ reconhecer a existência de situação ensejadora do abalo moral sob o argumento de que uma criança de três anos de idade não é capaz de sofrer dano moral, não se podendo imaginar abalo psicológico à mesma, pela falta de realização de um exame radiológico, não foi esta a conclusão.

Mais uma vez nas brilhantes palavras da Ministra Relatora, Na hipótese específica dos autos, não cabe dúvida de que a recorrente, então com apenas três anos, foi submetida a elevada carga emocional. Nessa idade, a criança tem nos pais em especial na mãe, dada a relação umbilical que os une seu porto seguro. É do estado emocional de seus pais que a criança retira, em grande parte, sua sensação de segurança e conforto. Assim, mesmo que não tenha tido noção exata do que se passava, é certo que percebeu e compartilhou da agonia de sua mãe tentando, por diversas vezes, sem êxito, conseguir que sua filha fosse atendida pela clínica.

Tendo em vista que uma criança três anos é suscetível de abalo moral, e diante do nexo causal entre a deficiência na prestação do serviço e a recusa injustificada da clínica realizar o exame e o conseqüente dano causado, restou configurada a responsabilidade civil com o devido dever de indenizar.