Qual a consequência da falta de concessão de prazo para defesa preliminar nos crimes funcionais? - Fabrício Carregosa Albanesi

Inicialmente, cumpre ressaltar que a defesa preliminar está prevista no artigo 514, do CPP, in verbis:

Art. 514. Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito , dentro do prazo de quinze dias. (Grifo nosso).

A finalidade da defesa preliminar nos crimes funcionais afiançáveis é evitar o recebimento da denúncia ou queixa contra o funcionário público. Isso porque, como os crimes funcionais acarretam grande prejuízo à Administração Pública e ao funcionário público, o legislador visou garantir o não processamento e incriminação do funcionário público sem justa causa.

Após o recebimento da defesa preliminar, caso o juiz se convença dos argumentos trazidos pelo funcionário, não receberá a inicial.

Art. 516. O juiz rejeitará a queixa ou denúncia, em despacho fundamentado, se convencido, pela resposta do acusado ou do seu defensor, da inexistência do crime ou da improcedência da ação.

Apesar de claros a redação legal e o objetivo da norma, esta vinha sendo abrandada pela jurisprudência e justificada pela doutrina, dividindo-se em três correntes, acerca da não concessão do prazo legal para a resposta por escrito.

As correntes são as seguintes:

1ª. Defende a nulidade absoluta do processo, ou seja, entende que o prejuízo é presumido, podendo ser arguido a qualquer tempo.

2ª Defende a nulidade relativa, pois o prejuízo haveria de ser comprovado, não sendo presumido. A nulidade, para essa corrente, deve ser alegada no momento oportuno, qual seja, no primeiro momento seguido da falha, sob pena de preclusão.

3ª Defende a desnecessidade da resposta preliminar na ação penal instruída por inquérito policial. Vale dizer, é a posição do STJ, cujo entendimento foi sumulado.

SÚMULA Nº 330 do STJ: É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do código de processo penal, na ação penal instruída por inquérito policial.

Essa súmula foi editada em setembro de 2006. Contudo, após sua edição, o STF por reiteradas vezes se manifestou pela sua inconstitucionalidade , embora o STJ continue aplicando-a.

Por fim, no dia 12.05.09, o STF no HC 95.969 decidiu que a ausência de defesa preliminar nos crimes funcionais gera nulidade absoluta , sendo esse, portanto, o nosso entendimento, afim de que se assegure o devido processo legal, com a concessão das máximas garantias de ampla defesa ao funcionário, visando evitar processos temerários, que possam causar constrangimentos indevidos.