Para o STJ também é possível substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ao tráfico de drogas (Info. 427)

Informativo n. 0427

Período: 15 a 19 de março de 2010.

As notas aqui divulgadas foram colhidas nas sessões de julgamento e elaboradas pela Assessoria das Comissões Permanentes de Ministros, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal. SEXTA TURMA

TRÁFICO. ENTORPECENTE. SUBSTITUIÇAO. PENA.

O paciente foi condenado e incurso nas penas do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. O Tribunal a quo , à vista do 4º, reduziu-as em seu grau máximo, ficando estabelecido um ano e oito meses de reclusão em regime inicialmente fechado para o cumprimento da pena. Inicialmente, destacou o Min. Relator que a Sexta Turma deste Superior Tribunal vem admitindo a substituição da pena mais gravosa desde o julgamento do HC 32.498-RS , DJ 17/4/2004. Destacou, também, que o STF, no julgamento do HC 82.959-SP , entendeu que conflita com a garantia de individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF/1988) a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado, nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do art. 2º, 1º, da Lei n. 8.072/1990. Entendeu que, como a progressão tem a ver com a garantia da individualização, de igual modo, a substituição da pena mais gravosa. E concluiu pela concessão da ordem, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito: prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana, deixando a cargo do juiz da execução estabelecer o que for necessário para a implementação das penas. A Min. Maria Thereza de Assis Moura e o Min. Og Fernandes salientaram que, até agora, seu posicionamento era denegar a ordem de habeas corpus , tendo em vista a decisão da Corte Especial que concluiu pela constitucionalidade da vedação. Mas, diante do posicionamento do STF no HC 102.678-MG , a decisão da Corte Especial sofreu outro posicionamento, em que restou assegurada a possibilidade da conversão da pena, aplicável nas hipóteses da Lei n. 11.343/2006, para o delito de tráfico, respeitadas as circunstâncias fáticas. Então, votaram também no sentido da concessão da ordem. Diante disso, a Turma, por maioria, também o fez. Precedentes citados : HC 120.353-SP , DJe 8/9/2009; HC 112.947-MG, DJe 3/8/2009; HC 76.779-MT, DJe 4/4/2008, e REsp 661.365-SC , DJe 7/4/2008. HC 118.776-RS, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 18/3/2010.

NOTAS DA REDAÇAO

Parece que enfim o tema começa a ser pacificado em ambas as Cortes. No mesmo sentido do presente julgado foi o posicionamento do Ministro Ayres Britto (no HC 97256/RS), cujos fundamentos foram publicados no informativo 579 , do STF.

Trata-se de entendimento a respeito da possibilidade de se aplicar penas restritivas de direito ao traficante de drogas.

De acordo com a Lei 11.343/06 - artigo 44 - o tráfico de drogas é insuscetível de conversão da pena de prisão em restritiva de direitos.

Ocorre que, desde sua promulgação referida norma vem sendo alvo de críticas acirradas, no que tange a essa previsão restrita ser imposta a todo e qualquer traficante.

Os argumentos são vários e, de acordo com Luiz Flávio Gomes, com o advento da Lei 11.464/2007, a vedação em abstrato da conversão de pena em restritiva de direitos perdeu sentido, visto que o regime integralmente fechado foi abolido. Uma vez extinta a previsibilidade, na lei de crimes hediondos, do cumprimento de pena em regime integralmente fechado, desapareceu também a proibição para a substituição da pena de prisão por restritiva de direitos, pois seria um disparate admitir as substitutivas para crimes hediondos não violentos e afastar o mesmo benefício só para o delito de tráfico de entorpecente.

Esse também foi o raciocínio que prevaleceu no Tribunal da Cidadania, conforme relatado no presente informativo de jurisprudência.

Além dessas razões já mencionadas, de maneira admirável o Ministro Ayres Britto preconizou (no informativo 579 ) que um primeiro argumento a ser levantado para o tema é a inconstitucionalidade da norma (artigo 44, da Lei 11.343/06), pois a interpretação que deve ser feita sobre o inciso XLVI do artigo 5º, da Constituição Federal, leva à desobediência gritante à garantia da individualização da pena que deve ser pautada em três momentos: legislativo, judicial e executório. Em outras palavras, a proibição em abstrato é inconstitucional porque priva o juiz de individualizar a pena ao acusado (fase judicial da individualização), já que de maneira taxativa proíbe qualquer manobra que, no caso concreto, possa ser mais adequada às finalidades da pena (retributiva / preventiva / ressocializadora).

Neste sentido, vale transcrever trecho do julgado:

Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substituição de Pena Privativa de Liberdade por Restritiva de Direitos - 5

O relator disse que o momento sentencial da dosimetria da pena não significaria senão a imperiosa tarefa de transportar para as singularidades objetivas e subjetivas do caso concreto os comandos abstratos da lei. Destarte, nessa primeira etapa da concretude individualizadora da reprimenda, o juiz sentenciante se movimentaria com irreprimível discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade e outra que já não tivesse por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado, sem prejuízo, de que a proposição da lei pudesse ser endurecedora nos crimes enunciados pela Constituição Federal (art. 5º, LXIII). Anotou que, se a lei não poderia fechar para o julgador a porta da alternatividade sancionatória, poderia prever, no entanto, a cumulação da pena que tivesse por conteúdo a liberdade com outra pena desvestida de tal natureza. Nesse sentido, explicou que o direito penal bem poderia cumular penas, inclusive a privativa e a restritiva de liberdade corporal (CF, art. 37, 4º), mas lhe seria vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se deslocar com discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. Uma coisa seria a lei estabelecer condições mais severas para a concreta incidência da alternatividade, severidade legal jurisdicionalmente sindicável tão-só pelos vetores da razoabilidade e da proporcionalidade, outra seria proibir pura e secamente, como fez o art. 33, 4º, da Lei 11.343/2006, a convolação da pena supressora ou restritiva da liberdade em pena restritiva de direitos. (Sem grifos no original).

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

4º Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.

As palavras mencionadas acima do Min. Relator Ayres Britto foram, como dito, fundamentos por ele apresentados no julgamento do HC 97256/RS, que está em apreço pelo Pleno e aguarda pedido de vista do Min. Joaquim Barbosa. Entretanto, ao que tudo indica o posicionamento que vem prevalecendo nos tribunais é mesmo pela inconstitucionalidade das normas que impedem a aplicação de penas restritivas de direitos ao tráfico de drogas.