O conceito de vulnerabilidade no direito penal - Eudes Quintino de Oliveira Júnior

Como citar este artigo: JUNIOR, Eudes Quintino de Oliveira. O conceito de vulnerabilidade no direito penal. Disponível em http:// www.lfg.com.br - 08 de abril de 2010. O CONCEITO DE VULNERABILIDADE NO DIREITO PENAL

As leis editadas após a Constituição Federal de 1988 carregam um comprometimento diferenciado, não só na sua estrutura legislativa como também nas tutelas anunciadas. As proteções são as mais variadas dentro da esfera dos direitos fundamentais, como a vida, a saúde, a cidadania, a segurança, educação, cultura, moradia, alimentação, esporte, lazer, trabalho, liberdade, dignidade, acesso à justiça, independentemente de classe social, de origem, raça, orientação sexual, cultura, renda, idade, religião ou qualquer outra forma de discriminação, além do que, num só artigo, a Lei Maior resume a isonomia que deve prevalecer no Estado Democrático de Direito.

A Lei nº 11.340/2006, conhecida por Maria da Penha, é exemplo da nova tarefa legislativa. Apresenta claramente seus objetivos, as políticas públicas voltadas para o combate à violência doméstica e os mecanismos para atingir seus fins, além dos tipos penais específicos. Outra lei, a de nº 11.343/2006, conhecida por Lei de Drogas, também segue pelo mesmo caminho. O legislador anuncia a criação do Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, estabelece medidas de prevenção, de reinserção social dos usuários e dependentes, além de normas de repressão e, em blocos distintos, as condutas consideradas delituosas.

A recente Lei nº 12.015/2009, que alterou o Título VI da Parte Especial do Código Penal, inseriu nova nomenclatura aos crimes sexuais. Agora são crimes cometidos contra a dignidade sexual e, coerente com sua missão, criou no Capítulo II os crimes sexuais contra vulnerável e no artigo 217-A, estupro de vulnerável.

Assim, lentamente, a palavra vulnerabilidade foi ganhando espaço nas ordenações brasileiras. A lente do legislador voltou seu foco para a perspectiva do fraco, aquele que, por razões das mais diferenciadas matizes, não reúne condições iguais à do cidadão comum, tendo como fonte de referência a figura do homo medius . As relações entre os homens envolvem juízos de valor, exigindo uma exata postura garantidora de direitos iguais para aqueles que necessitam uma proteção diferenciada. Sem essa garantia, não há que se falar em preservação da igualdade. O equilíbrio só é possível em razão da compensação provocada. Por isso que alcançou a mulher no âmbito doméstico, o usuário de drogas e agora aquele que for vítima de conjunção carnal ou outro ato libidinoso, desde que seja menor de 14 (catorze) anos ou, nas exatas palavras do Código Penal, alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência (1º do art. 217-A).

Com a sabedoria costumeira, REALE ensina:

Não vivemos no mundo de maneira indiferente, sem rumos ou sem fins. Ao contrário, a vida humana é sempre uma procura de valores. Viver é indiscutivelmente optar diariamente, permanentemente, entre dois ou mais valores. A existência é uma constante tomada de posição segundo valores. Se suprimirmos a idéia de valor perderemos a substância da própria existência humana. Viver é, por conseguinte, uma realização de fins. O mais humilde dos homens tem objetivos a atingir, e os realiza, muitas vezes, sem ter plena consciência de que há algo condicionando os seus atos[ 1 ].

A realização individual do cidadão é fruto de seu esforço e determinação, visando sempre atingir patamares de um bom viver que o alça em busca da felicidade. Mas, pela sua vocação gregária, não pode realizar sua vocação distante das proteções elementares que o Estado deve conferir a todas as pessoas, como corolário dos princípios da isonomia e justiça. No pensamento de HART[ 2 ], são quinhões de benefícios distribuídos de forma equitativa a que os indivíduos fazem jus, uns em relação a outros.

O homem, dentro de sua racionalidade, deve se organizar de forma inteligente visando buscar o espaço que lhe for mais conveniente e digno de sua condição, como o Supremo Bem referido por Aristóteles[ 3 ], sem prejuízo de caminhar para sua realização e perfeição. Tal regra não seria utópica se todas as pessoas estivessem em igualdades de condições, aparelhadas com as mesmas armas. Toda pessoa humana contém na sua imensa grandeza o sentido do próprio universo assim como é depositária de todo valor da humanidade. Cada um passa a ser o todo e não parte do todo. Et pluribus unum . Também pressupomos, adverte VEATCH, talvez muito acriticamente, não obstante, porém muito regularmente, que essas distinções entre o saudável e o doente, o amadurecido e o atrofiado, o bom e o mau são não meramente arbitrárias e convencionais, mas tem uma base e fundamento da própria natureza[ 4 ].

O Direito mundial atual desenvolve uma cultura diferenciada com o intuito de proteger o indivíduo no âmbito da sociedade e a preocupação de proporcionar a ele uma vida mais digna, com qualidade e conteúdo, no caminho da realização pessoal, profissional e familiar. Prova disso é a política do bem estar social adotada na Europa pelo programa Welfare State[ 5 ], que procura atingir as demandas da população desprotegida. Busca-se de todas as formas estabelecer a igualdade entre as pessoas, concebendo o mesmo tratamento e respeito, porém reconhecendo as desigualdades funcionais, sociais e econômicas. RAWLS, em brilhante trabalho, coloca de um lado os legisladores como os responsáveis pela elaboração das leis e do outro os juízes como órgãos de decisão dos casos. Tamanha é a dimensão que imprime à razão pública e o comprometimento individualizado com a cidadania, que concluiu: Lembre-se que a razão pública vê a posição do cidadão, com o seu dever de civilidade, como análoga à do juiz, com o seu dever de decidir casos. Exatamente como os juízes devem decidir casos baseados igualmente em precedentes, em cânones reconhecidos de interpretação e outros fundamentos relevantes, da mesma maneira, os cidadãos devem raciocinar pela razão pública e guiar-se pelo critério da reciprocidade, empregando sempre que elementos constitucionais e questões de justiça básica estejam em jogo[ 6 ].

Vulnerável, termo de origem latina, vulnerabilis , em sua origem vem a significar a lesão, corte ou ferida exposta, sem cicatrização, feridas sangrentas com sérios riscos de infecção[ 7 ]. HOUAISS[ 8 ], por sua vez, assim define: que pode ser fisicamente ferido; sujeito a ser atacado, derrotado, prejudicado ou ofendido. Demonstra sempre a incapacidade ou a fragilidade de alguém, motivada por circunstâncias especiais. A mitologia grega relata que Tétis, mãe de Aquiles, untou o corpo do filho com ambrosia e manteve-o sobre o fogo. Após, mergulhou-o no rio Estige com a intenção de fazê-lo invulnerável. Segurou-o, porém, por um calcanhar que não foi tocado pela água, e, dessa forma, ficou desprotegido. Foi morto por Páris, que o atingiu com uma fechada no calcanhar vulnerável.

É verdadeira a premissa de que toda pessoa humana é vulnerável, daí a existência da própria lei para realizar a tutela necessária. A proteção legal passa a ser a lente pela qual possa ser visualizado aquele que se apresenta como o mais frágil, necessitando de cuidados especiais. Pode-se dizer genericamente que todo indivíduo tem sua vulnerabilidade intrínseca, originária, criada pela sua própria insegurança ou pelos conflitos sociais geradores de tantos problemas que afetam a mente, em razão da evolução natural das pessoas. Além dessa, outras pessoas são afetadas por vulnerabilidades circunstanciais, abrangendo pobreza, doenças crônicas e endêmicas, falta de acesso à educação, alijamento dos mais comezinhos direitos de cidadania e outras situações que as tornam susceptíveis a sofrer danos. As diversas causas de estresses, de fobias, de depressões são enfermidades produzidas pela sociedade moderna e, na medida em que vão sendo contidas pelos homens, outras assumem as posturas de novas agressões comportamentais. A sociedade, desta forma, jamais atingirá sua perfeição em razão da imperfeição do próprio homem. É o círculo vicioso por onde caminha a humanidade. Fica cada vez mais distante da utópica ambição de Montesquieu[ 9 ], consistente na realização espontânea do Direito, que, de uma só vez aponta a certeza do Direito e a concretização da paz social. O pai, por exemplo, que deve alimentos ao filho, sponte própria , cumprirá sua obrigação sem a medida judicial coativa. Também não se aproximará do mundo novo anunciado por Huxley[ 10 ] onde todas as pessoas eram felizes, sem fome, desemprego, pobreza, doenças, um verdadeiro império de harmonia. Se, porém, ocorresse algum desequilíbrio ou algum acontecimento com consequências funestas, a solução era a droga soma, que imediatamente seria restabelecida a alegria e felicidade.

Merece referência a figura de Cristo, no relato dos Evangelhos, como um líder espiritual, pregando que Cesar cuida daquilo que lhe é devido enquanto a misericórdia, a justiça, o alimento aos famintos, o acolhimento aos imigrantes e a proteção dos pobres contra a opressão dos poderosos, era tarefa de Deus. A sua preferência e atenção para aqueles que estão fora da lei da época, as prostitutas, os cobradores de impostos, assim como daqueles que se apresentavam doentes e eram curados, misturando-se a eles e prometendo o Reino dos Céus é um verdadeiro relato de assistência à vulnerabilidade. Em nenhum trecho dos Evangelhos Jesus aconselha os aflitos a se reconciliarem com o sofrimento deles. Aqueles que são cegos, surdos, enfermos ou mentalmente perturbados, afirma EAGLETON, existem nas margens da sociedade, mais ainda na visceralmente preconceituosa Palestina; restaurar a saúde deles é também devolvê-los ao pleno convívio humano com os outros e essa é uma razão pela qual a cura é um sinal do Reino dos Céus[ 11 ] .

Neste pensamento, exige-se que o homem faça parte da ação de sua vida, desenvolva-se, utilizando-se da ratio , que é o instrumento mais seguro e confiável para atingir seus objetivos. Não pode figurar como uma simples nuvem que dependa da força do vento para se movimentar e sim como o homo sapiens , criador de valores universais que se colocarão à sua disposição e fruição. Foucault criou a figura do souci de soi, compreendida como cuidado de si mesmo. Tal verbete assim se expressa:

A história do cuidado e das técnicas de si seria, então uma maneira de fazer a história da subjetividade; mas já não através das separações entre loucos e não loucos, enfermos e não enfermos, delinquentes e não delinquentes, mas através da formação e das transformações em nossa cultura das relações consigo mesmo, com seu arcabouço técnico e seus efeitos de saber[ 12 ] .

A criativa Lei do Progresso Ético da Humanidade projetada pelo filósofo espanhol MARINA, assinala de forma inteligente e sem contestação:

Qualquer sociedade, cultura ou religião, quando se libera de cinco obstáculos a miséria extrema, a ignorância, o medo, o dogmatismo e o ódio ao vizinho encaminha-se para um padrão ético comum, que se caracteriza pela afirmação dos direitos individuais, a luta contra a discriminação injustificada, a participação do povo no poder político, o fomento do diálogo racional, as garantias legais e as políticas de assistência[ 13 ] .

Voltando para o núcleo do tema, para o legislador penal a vulnerabilidade ocorre em três situações distintas: a) quando se tratar de vítima de estupro com menos de 14 anos; b) quem, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato; c) quem, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

Na legislação anterior, no artigo 224 do Código Penal, já revogado, a menoridade de 14 anos apresenta-se como elemento do crime e se traduzia em violência presumida ou ficta. A novatio legis manteve a violência indutiva com a finalidade de proteger o menor que, com tão pouca idade, apesar de ter um mundo escancarado para o ensinamento sexual, não tem condições para dar seu consentimento. E, mesmo se der, não produzirá nenhum efeito em razão da innocentia consilii . Muitas discussões doutrinárias e jurisprudenciais foram travadas em torno de se estabelecer se a presunção de violência era juris et de jure ou juris tantum . Na realidade, de acordo com o novo pensamento penal, a incapacidade do menor de 14 anos em consentir resulta do desconhecimento do ato violador do crime contra a dignidade sexual. E justifica-se o rigorismo da lei, pois assume a proteção total do menor com relação à idade, mas também por se tratar geralmente de crianças pobres, desprotegidas no meio da miséria material e o abandono moral e material. Como bem observa PIERANGELI, ao tecer comentários a respeito da fixação da faixa etária de menor de 14 anos:

A nossa lei penal, portanto, aceitou a tese da completa insciência do menor em fatos sexuais, que o impossibilita de considerar os efeitos por ele produzidos. Abaixo, pois, desse limite, presume-se que o menor não possa consentir validamente, e nada valendo ao agente sua aquiescência[ 14 ].

O Supremo Tribunal Federal vem decidindo reiteradamente que prevalece a presunção de violência quando o estupro for praticado contra a menor de 14 anos, mesmo que tenha seu consentimento:

Alegação de que a presunção de violência no estupro de menor de quatorze anos seria relativa em razão do consentimento da ofendida: irrelevância para a configuração do delito quando a vítima é menor de quatorze anos. Precedentes. Habeas Corpus Indeferido[ 15 ].

O outro quadro de vulnerabilidade é com relação à vítima que seja portadora de enfermidade ou deficiência mental e desprovida de discernimento para a prática do ato. Na lei anterior, exigia-se o conhecimento do agente da doença ou debilidade da vítima. Na atual, não. Guardadas as proporções, seria uma situação equivalente à daquela tratada pelo artigo 26 de Código Penal, quando se refere à inimputabilidade. Não basta que a vítima, adverte TELES, seja portadora de doença mental ou que tenha desenvolvimento mental incompleto ou retardado. É indispensável que, por uma dessas causas, não tenha capacidade de entendimento ou de autogoverno, o que deverá ser, necessariamente e para o reconhecimento da incidência da norma, devidamente demonstrado através de exame pericial. A condição de alienada ou débil mental deve implicar total incapacidade de consentir ou de resistir[ 16 ].

A outra causa contida no mesmo parágrafo é abrangente e indeterminada, fazendo com que o legislador se valesse da expressão qualquer outra causa. A indeterminação é proposital. Exclui-se do rol do menor de 14 anos, do enfermo ou do deficiente mental e qualquer que seja a causa que impeça a vítima de oferecer resistência irá transformá-la em vulnerável. Com a aplicação da hermenêutica observa-se que, enquanto nas hipóteses anteriores o legislador especializou, agora com uma abertura ilimitada, generalizou. Ubi lex non distinguet, nemo distinguere potest . A conjunção alternativa ou, por minúscula que seja, amplia o alcance do texto legal e aceita qualquer outra causa, desde que, é claro, com a comprovação probatória. Como observa MAXIMILIANO, se a letra não é contraditada por nenhum elemento exterior, não há motivo para hesitação: deve ser observada[ 17 ]. MIRABETE, por sua vez, citando Hungria, aponta as seguintes causas: enfermidade, paralisia dos membros, idade avançada, excepcional esgotamento, certos defeitos teratológicos, síncopes, desmaios, estado de embriaguez alcoólica, delírios, estado de ebriedade ou inconsciência decorrente de ingestão ou ministração de entorpecentes, soporíferos ou anestésicos, hipnose, etc[ 18 ].

É certo também que não se pode ampliar a latitude da lei para a conceituação de qualquer outra causa. Deverá corresponder a uma situação de total impedimento de resistência, em virtude de enfermidade, desmaio, sono mórbido, estado etílico, uso de entorpecentes ou outras decorrentes. É compatível incluir o temor reverencial como causa intimidativa, pois, conforme registram as ocorrências, é muito comum o pai ou o padrasto, agindo sob o manto do poder familiar, em reiteradas práticas, pressionar a menor, que acaba cedendo, sem qualquer condição de oferecer reação. Basta relembrar o caso da menina com menos de 14 anos de idade, da pequena cidade de Algoinha, no Recife, que foi estuprada pelo padrasto e dele engravidou. Em razão de não reunir as condições físicas mínimas para arcar com a sustentabilidade da maternidade (1,36 metro e 33 quilos), corria, como era de se prever, risco de levar adiante a gravidez, daí ter sido autorizado o aborto.

Pode-se até cogitar, sem querer dar asas à imaginação, mas com assento na acelerada biotecnologia empregada na reprodução humana assistida, a ocorrência do estupro científico. Trata-se de uma situação de fraude empregada pelo marido no caso de inseminação artificial homóloga. O marido faz ver que o sêmen utilizado era o seu, quando, na realidade, era de terceiro. A mulher, de boa-fé, consente no procedimento, mas desconhece que o embrião foi formado com esperma de terceira pessoa. Nesta hipótese, salienta Diniz, responsável pela introdução do tema na literatura jurídica brasileira:

Denunciada a farsa, ter-se-á injúria grave e poderia a mulher, forçada à maternidade pela inseminação artificial, homóloga ou não, alegar estupro científico, para pleitear o aborto legal[ 1 ].

No mesmo diapasão o Projeto de Lei nº 944/07, aprovado agora pela Câmara dos Deputados, que, após constatar a sensação de desproteção do idoso, que fica exposto a uma vulnerabilidade prejudicial em caso de agressão, obriga clínicas e hospitais a comunicarem às autoridades sanitárias, que repassarão os atos de violência relatados à autoridade policial e Ministério Público, para as providências cabíveis à espécie. O projeto visa alterar o artigo 19 da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), determinando a notificação compulsória de violência às autoridades referidas.

Também na mesma linha de garantia, visando tutelar pessoas vítimas de injúria racial ou discriminatória, a Lei nº 12.033, de 29 de setembro de 2009, transforma em ação penal pública condicionada à representação a ação penal por crime de injúria consistente na utilização de elementos referentes à raça, cor, etnia, origem ou condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência. Em outras palavras, pelo texto anterior do parágrafo único do artigo 145 do Código Penal, a ação era exclusivamente privada, obrigando a vítima a contratar advogado para dar início à persecutio criminis . Com a nova roupagem do artigo, basta procurar pelo representante do Ministério Público, oferecer a ele a representação, que nada mais é do que uma autorização, para que a ação seja intentada gratuitamente.

Assim, direta ou indiretamente, a vulnerabilidade vai ingressando no Código Penal e exigindo um espaço para explorar sua dimensão. Muitas são as necessidades e fragilidades do homem que vão surgindo de acordo com a utilização da inteligência racional. Assim, o indivíduo é visto como um bem que deve ser conservado para a própria perpetuação da humanidade. As imperfeições fazem parte da natureza humana, mas se apresentam como obstáculos a serem superados. Do contrário, não se justifica a grandiosidade do ser humano. A sabedoria, a experiência, a solidariedade são atributos que se desenvolvem no homem justamente para buscar o aprimoramento de sua existência. A lei, em razão de seu espírito cogente, apresenta-se como um espaço hábil para o desenvolvimento das práticas que buscam a valorização do homem e sua realização na sociedade em que vive. Salienta o filósofo argentino BLANCO a respeito da definição de homem no sentido de animal racional:

Por conseguiente la definicion del hombre como animal racional nos es empobrecedora del hombre, porque no quiere decir que lo único que hace el hombre es pensar ideas, sino que lo definimos como racionalidad es la nota fundante que hace posibles todas las demás, que vienen a ser fundadas. Entonces, si yo quiero dar la definición ideal por género y diferencia específica -, bastará com que exprese la nota fundante: la racionalidad, sin que tenga que agregar las notas o propiedades que se derivan de ella, lo que sucederia si definiera al hombre como animal ético, animal religioso, o animal social[ 20 ].

Notas de Rodapé :

[1]REALE, MIGUEL. Lições preliminares de direito . São Paulo: Saraiva, 2005, p.26.

[2]HART, H.L.A. O conceito de direito. Tradução Antonio de Oliveira Sette-Câmara. São Paulo: Livraria Martins Fontes Editora Ltda, 2009.

[3]A referência encontra-se na obra Ética a Nicômaco.

[4]VEATCH, HENRY B. O homem racional. Tradução Eduardo Francisco Alves. Rio de Janeiro: Topbooks Editora e Distribuidora, 2006, p. 103.

[5]Welfare State surgiu na Europa durante o período da Grande Depressão no ano de 1930. No Brasil, nos anos de 1970 a 1980, com a hegemonia dos governos sociais-democratas e a ampliação do conceito de cidadania. Exemplo é a criação do Funrural, SUDS, atualmente SUS, seguro-desemprego e outros mecanismos.

[6]RAWLS, JOHN. O direito dos povos . Tradução de Luis Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 220.

[7]De acordo com o Dicionário Morfológico da Língua Portuguesa, organizado pelos Professores Evaldo Hecker, Sebald Back e Egon Massing. Editora Unisinos, 1984.

[8]HOUAISS, ANTONIO. Dicionário Houaiss da língua portuguesa . Rio de Janeiro: Editora Objetivo Ltda, 2001, verbete vulnerável.

[9]A referência é com relação à obra O Espírito das Leis, de Charles de Montesquieu.

[10]A referência é com relação à obra O admirável Mundo Novo, de Aldous Huxley.

[11]EAGLETON, TERRY. Jesus Cristo os evangelhos . Tradução de José Maurício Gradel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2009, pág. 22.

[12]CASTRO, EDGARDO. Vocabulário de Foucault um percurso pelos seus temas, conceitos e autores . Tradução Ingrid Müller Xavier. Belo Horizonte: Autêntica Editora, 2004, p. 93.

[13]MARINA, JOSÉ ANTONIO. O quebra-cabeça da sexualidade . Tradução Diana Araújo Pereira. Rio de Janeiro: Guarda-Chuva, 2008, p. 194.

[14]PIERANGELI, JOSÉ HENRIQUE. Manual de direito Penal brasileiro . São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 833.

[15]HC nº 2008-02-19; 93263, Primeira Turma.

[16]TELES, NEY MOURA. Direito penal. Parte especial . São Paulo: Atlas, 2004, p. 55.

[17]MAXIMILIANO, CARLOS. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 91.

[18]MIRABETE, JÚLIO FABRINI; RENATO N. FABRINI. Direito penal . São Paulo: Atlas, 2009, p. 415.

[19]DINIZ, MARIA HELENA. O estado atual do biodireito . São Paulo: Saraiva, 2006, p.560.

[20]BLANCO, GUILERMO P. Curso de antroplogia filosófica . Buenos Aires: Educa, 2004, p.372.