Coisa vigiada: tentativa de furto ou crime impossível?

CHRISTIANE DE O. PARISI INFANTE

Advogada. Especialista em Direito Eleitoral. Pós-graduanda em Ciências Penais (este artigo foi revisado e indicado para publicação pelo Prof. Luiz Flávio Gomes).

Como citar este artigo: INFANTE, Christiane de O. Parisi. Coisa vigiada: tentativa de furto ou crime impossível? Disponível em http://www.lfg.com.br - 19 de abril de 2010.

No dia 02 de setembro de 2009 a 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul-TJRS decidiu pela absolvição de ré denunciada por tentativa de furto, pois estaria configurado crime impossível. Eis a ementa:

FURTO TENTADO. CRIME IMPOSSÍVEL. SUSPEITA. VIGILÂNCIA PERMANENTE SOBRE A ACUSADA. INEFICÁCIA ABSOLUTA DO MEIO. ATIPICIDADE. ABSOLVIÇAO MANTIDA. RECURSO MINISTERIAL IMPROVIDO. (BRASIL. TJRS. Matéria Penal. ACR n. 70027892116/Porto Alegre RS, 5ª Câm. Criminal, Relator: Des. Aramis Nassif, j. 02.09.2009, v.u. Boletim AASP, n. 2658, 14 a 20 de dez. de 2009, p. 5411-5413).

Síntese dos fatos: A ré e sua comparsa nas dependências da loja X do Shopping Y tentaram subtrair 103 peças de bijuterias, avaliadas em R$ 1.582,90. Após se apossarem da res furtiva , colocaram-na sob as suas vestes, saindo do local. A conduta criminosa foi notada por meio do sistema de câmera de vigilância da loja. Foi despachado um fiscal para deter as ladras, que só as alcançou quando elas já se encontravam na via pública, prestes a consumar a infração penal.

A sentença julgou improcedente a ação penal para absolver a ré com fulcro no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal-CPP. O Ministério Público interpôs recurso de apelação.

A 5ª Câmara Criminal do TJRS improveu o apelo ministerial e confirmou a decisão monocrática. Do voto do relator Desembargador Aramis Nassif destacamos:

(...) a decisão monocrática, ao reconhecer a excludente de tipicidade do Crime Impossível, observou atentamente os preceitos legais do Direito Penal Mínimo e Democrático.

(...) trata-se de conduta atípica decorrente da absoluta ineficácia do meio.

(...) Diante das declarações da única testemunha ouvida em juízo, parece incontestável que o ilícito de furto, em face da permanente vigilância promovida pelo sistema de segurança, jamais se consumaria. Logo, trata-se da figura penal do Crime Impossível, prevista no art. 17 do CP, também denominada tentativa inidônea em virtude da inexistência de qualquer risco ao bem jurídico tutelado.

(...) Assim, os bens em questão nunca saíram da esfera de vigilância da vítima, que poderia, a qualquer momento, impedir a consumação final do ilícito.

O tema em debate envolve o seguinte questionamento: a inviabilidade de subtração de coisa alheia móvel por conta de estar previamente vigiada configura tentativa de furto ou crime impossível? Para solução da indagação deve ser feita detida análise do disposto nos artigos-arts. 14, II, e 17 do Código Penal-CP.

Segundo as lições de Luiz Flávio Gomes[ 1 ]:

Não se trata de hipótese de crime impossível, seja porque o agente desenvolve um meio eficaz, seja porque o objeto existe. A vigilância eletrônica facilita a prisão em flagrante (é flagrante esperado), mas nesse caso não há que se falar em flagrante preparado ou provocado (porque inexiste a figura do agente provocador). Não se pode eliminar a possibilidade, de outro lado, de aplicação do princípio da insignificância (caso a lesão pretendida ao bem jurídico seja ínfima). (...) Conforme as circunstâncias do caso concreto, não sendo o caso de aplicação do princípio da insignificância, deve o juiz analisar concretamente a dispensa da pena (por força do princípio da irrelevância penal do fato (...)).

Fernando Capez[ 2 ] diferenciando os casos de crime impossível e tentativa de furto ensina:

a) Loja com sistema antifurto ou com fiscalização de seguranças: indivíduo que se apodera de mercadorias de um supermercado e as esconde sob as vestes, mas, ao sair, desperta suspeitas no segurança, que o aborda; agente que, ao realizar a apreensão de mercadorias, tem a sua ação desde o início acompanhada pelos seguranças do estabelecimento; sujeito que se apropria de mercadorias com etiqueta antifurto. Em todas essas hipóteses há tentativa de furto.

Júlio Mirabete e Renato Fabbrini[ 3 ] lecionam: Também há tentativa e não crime impossível quando o agente não obtém a subtração diante da instalação de dispositivo antifurto em automóvel, o que não torna este em objeto absolutamente impróprio, nem o meio em absolutamente ineficaz.

Para Rogério Sanches Cunha[ 4 ] a tipificação (crime impossível ou tentativa de furto) nos casos de estabelecimento com vigilância (física e eletrônica) depende da avaliação do caso concreto (para apurar se absoluta (ou relativa) a ineficácia do meio): Pensar que o sistema de vigilância, por si só, exclui o crime, é fomentar a sorte dos delinqüentes que farão desses locais seus preferidos para a prática da subtração, pois, na pior das hipóteses, terão que devolver o que apoderado antes de sair do estabelecimento (eis o castigo ...).

Cezar Roberto Bitencourt[ 5 ] recorda que: Caracteriza-se o furto tentado simples quando o crime material não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente, não chegando a res furtiva a sair da esfera de vigilância do dono e, conseqüentemente, não passando para a posse tranqüila daquele.

André Luís Callegari[ 6 ] ensina que com a adoção da teoria objetiva as situações analisadas (agente previamente vigiado desde o início da sua conduta e sistema de alarme por etiqueta magnética) devem ser reapreciadas, pois para essa teoria a razão da punibilidade está no perigo próximo da realização do resultado típico. O citado autor destaca que somente o juiz poderá avaliar o caso concreto verificando a ineficácia ou impropriedade absoluta do objeto, e conclui:

Logo, nos casos em que a conduta do agente é previamente vigiada, é dizer, desde o início é controlada, por exemplo, por agentes de segurança de um estabelecimento comercial, torna-se impossível a consumação do delito, (...).

Portanto, nos casos em que efetivamente o bem jurídico protegido não foi posto em perigo, não há como punir a tentativa, devendo-se reconhecer o crime impossível.

Luiz Carlos Ferreira[ 7 ] leciona que nesse caso, o crime não se consuma não por ineficácia relativa do meio, mas por circunstâncias alheias à vontade do agente, que foi preso em flagrante esperado, verdadeiro flagrante próprio, conforme posição do professor Nestor Távora.

O Supremo Tribunal Federal-STF já se manifestou sobre a questão:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TENTATIVA DE FURTO. ABSOLVIÇAO FUNDADA EM VÁRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO ESPECIAL DA ACUSAÇAO INTERPOSTO SOB FUNDAMENTO ÚNICO. INOCORRÊNCIA. RESTABELECIMENTO DA CONDENAÇAO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELATUM. CRIME IMPOSSÍVEL, FACE AO SISTEMA DE VIGILÂNCIA DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL. INOCORRÊNCIA. 1. (...) 2. O pleito de absolvição fundado em que o sistema de vigilância do estabelecimento comercial tornou impossível a subtração da coisa não pode vingar. A paciente e seu comparsa deixaram o local do crime, somente sendo presos após perseguição, restando, assim, caracterizada a tentativa de furto. Poderiam, em tese, lograr êxito no intento delituoso. Daí que o meio para a consecução do crime não era absolutamente ineficaz. Ordem indeferida. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Matéria Penal. Habeas Corpus 95.613-1-RS, 2ª T. Relator: Ministro-Min. Eros Grau. Brasília, DF, j. 11.11.2008, DJe n. 152, 14.08.2009).

Do voto do relator destacamos: Equipamentos de segurança apenas dificultam a ocorrência de furtos.

No Superior Tribunal de Justiça-STJ o tema também foi objeto de discussão. Do voto do Ministro Felix Fischer no HC 103.609-SP , afastando a configuração de crime impossível, transcrevemos:

Com efeito , no caso dos autos, o fato de o agente ter sido vigiado pelos seguranças do estabelecimento não ilide, de forma absolutamente eficaz, a consumação do delito de furto. De fato, efetivamente houve o risco, ainda que mínimo, de que o agente lograsse êxito na consumação do furto e causasse prejuízo à vítima, restando frustrado seu intento por circunstâncias alheias à sua vontade (o segurança o deteve antes que se evadisse do supermercado). (...) (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Matéria Penal. Habeas Corpus 103.609-SP, 5ª T. Relator: Min. Felix Fischer. Brasília, DF, j. 21.08.2008, DJ 06.10.2008)[ 8 ].

No mesmo sentido o voto do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho:

Inicialmente, nos termos da orientação firmada nesta Corte, tanto o sistema de vigilância eletrônico instalado em estabelecimentos comerciais como a vigilância da conduta por preposto da empresa, nada obstante dificultar a ocorrência de furtos, não são capazes de impedir, por si só, a ocorrência do fato delituoso, aptos a ensejar a configuração de crime impossível. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Matéria Penal. Habeas Corpus 117.880/SP, 5ª T., Relator: Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DF, j. 29.09.2009, DJe 03.11.2009)

A 6ª Turma do STJ se manifestou em idêntico sentido. Do voto da relatora no HC 115.555-SP , pela configuração da tentativa de furto, salientamos:

Como cediço, os referidos sistemas são falíveis, sendo útil somente para dificultar o cometimento deste tipo de crime. E, não havendo a absoluta impossibilidade de consumação do delito, não se caracteriza a hipótese de crime impossível. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Matéria Penal. Habeas Corpus 115.555-SP, 6ª T. Relatora: Min. Jane Silva. Brasília, DF, j. 02.12.2008, DJ 19.12.2008).

Para solucionar esses casos de inviabilidade de subtração de coisa alheia móvel por conta de estar previamente vigiada deve ser feito inicialmente um exame do caso concreto (especialmente prova produzida na instrução criminal). Todavia, como regra, considerando especialmente a possibilidade de falha da segurança (ou de enganar os seguranças), deve ser afastado o crime impossível (art. 17 do CP), pois não configurada a ineficácia absoluta do meio. Resta caracterizada a tentativa, uma vez que iniciada a execução o crime não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente (art. 14, II, do CP). O bem jurídico tutelado de forma imediata (patrimônio) sofreu risco de lesão. Risco de que o furto se consumasse com conseqüente prejuízo para a vítima. Se não existisse o sistema de vigilância (eletrônica ou física) o crime se consumaria.

BIBLIOGRAFIA

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte especial . Vol. 3. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009; CALLEGARI, André Luís. Crime impossível: furto em estabelecimento vigiado ou com sistema de segurança. Disponível em: , ago. 1998. Acesso em: 22 out. 2009; CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Vol. 2. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2009; CUNHA, Rogério Sanches. Direito Penal: parte especial. Vol. 3. São Paulo: RT, 2008; FERREIRA, Luis Carlos. Furto sob vigilância e crime impossível: análise à luz da doutrina e da jurisprudência nacionais. Disponível em: , 04 jun. 2009. Acesso em: 23 out. 2009; MIRABETE, Julio Fabbrini, FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal: parte especial. Vol. 2. 26. ed. rev. e atual. até 11 de março de 2009. São Paulo: Atlas, 2009.

Notas de Rodapé:

[1] GOMES, Luiz Flávio; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Direito penal: parte geral. Vol. 2. 2. ed. São Paulo: RT, 2009, p. 360.

[2]CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Vol. 2. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 405-406.

[3]MIRABETE, Julio Fabbrini, FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal: parte especial. Vol. 2. 26. ed. rev. e atual. até 11 de março de 2009. São Paulo: Atlas, 2009, p. 190.

[4]CUNHA, Rogério Sanches. Direito Penal: parte especial. Vol. 3. São Paulo: RT, 2008, p. 120.

[5]BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte especial. Vol. 3. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 16.

[6]CALLEGARI, André Luís. Crime impossível: furto em estabelecimento vigiado ou com sistema de segurança. Disponível em: , ago. 1998. Acesso em: 22 out. 2009.

[7]FERREIRA, Luis Carlos. Furto sob vigilância e crime impossível: análise à luz da doutrina e da jurisprudência nacionais. Disponível em: , 04 jun. 2009. Acesso em: 23 out. 2009.

[8]No mesmo sentido: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Matéria Penal. Habeas Corpus 118.947-RJ, 5ª T. Relatora: Min. Laurita Vaz. Brasília, DF, j. 02.12.2008, DJ 19.12.2008; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Matéria Penal. Agravo Regimental no Recurso Especial 1.056.850-RS, 5ª T. Relatora: Min. Laurita Vaz. Brasília, DF, j. 02.06.2009, DJ 29.06.2009; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Matéria Penal. Habeas Corpus 121.257-MG, 5ª T. Relator: Min. Napoleão Nunes Maia Filho. Brasília, DF, j. 19.08.2009, DJ 28.09.2009.