Contratação temporária não violou o direito subjetivo à nomeação, por ausência de cargo de provimento efetivo

DECISAO

Contratação de terceiros na validade do concurso não gera direito à nomeação se não houver cargos disponíveis

Se a Administração preencheu as vagas existentes de cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta, razão por que não se pode entender tenha atuado de forma ilegal ou mediante abuso de poder. O entendimento é da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o mandado de segurança impetrado por Arildo da Cunha.

Cunha foi aprovado em quinto lugar no concurso público para o cargo de fiscal federal agropecuário, especialidade médico veterinário, para o qual estavam previstas três vagas no estado de Minas Gerais. Os três primeiros colocados foram nomeados em 24/5/2007. No prazo de validade do concurso, prorrogado até 20/5/2008, houve a nomeação da quarta colocada, em vaga criada posteriormente.

Segundo a sua defesa, um dia antes do encerramento da prorrogação, ele teve ciência de que a candidata que alcançou a sexta posição também foi nomeada, por força de decisão judicial em ação ajuizada na Justiça Federal, em Minas Gerais. Na mesma época, também teve conhecimento de que houve a contratação temporária de terceiros para o exercício do cargo de médico veterinário no prazo de validade do concurso. Assim, sustentou seu direito líquido e certo à nomeação e à contratação.

Em seu voto, o relator, ministro Arnaldo Esteves Lima, destacou que não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do concurso que gera direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado. Segundo ele, impõe-se que se comprove que essas contratações ocorreram, apesar de existirem cargos de provimento efetivo a serem providos, o que não se verifica no caso.

NOTAS DA REDAÇAO

A regra constitucional para o acesso a cargo ou emprego público será por meio de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme dispõe o artigo a seguir:

Art. 37 (grifos nossos)

(...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos , de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

O candidato aprovado em concurso público tem apenas mera expectativa de direito à nomeação, uma vez que, compete exclusivamente à Administração Pública analisar critérios de oportunidade e conveniência para a nomeação.

Porém, a mera expectativa de direito, com base no inciso IV do art. 37, CR/88, converte-se em direito subjetivo quando durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, o aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos não é convocado com prioridade sobre novos concursados .

Além da regra dos servidores públicos concursados, há casos excepcionais de contratação temporária, conforme a redação do dispositivo constitucional abaixo transcrito:

Art. 37 (grifos nossos)

(...) IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

Com propriedade observa o Prof. Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 2007, 33ª ed., pág. 440) que a lei ao estabelecer esses casos de contratação deverá "atender aos princípios da razoabilidade e da moralidade. Não podem, prever hipóteses abrangentes e genéricas, nem deixar sem definição, ou em aberto, os casos de contratação. Esta, à evidência, somente poderá ser feita sem processo seletivo quando o interesse público assim o permitir".

Note-se que a contratação temporária, como o próprio nome já diz, é por tempo determinado, pois tem por escopo atender necessidade temporária de excepcional interesse público. A propósito a Lei 8.745/93 prevê prazos máximos para a contratação e, em regra, veda a prorrogação dos contratos temporários, salvo em específicas exceções.

No caso em tela, durante o prazo de validade do concurso, uma nova vaga foi criada, o que possibilitou a nomeação da quarta colocada. Depois, foram realizadas contratações temporárias, o que segundo ministro Arnaldo Esteves Lima não violou o direito subjetivo à nomeação do quinto candidato, porque não foi provado que havia cargos de provimento efetivo a serem providos.

Dessa forma, a contratação temporária de terceiros no prazo de validade do concurso, para a Terceira Seção do STJ, não violou a ordem de classificação, nem mesmo o direito de convocação do quinto candidato, pois a contratação por tempo determinado demonstrou que não havia cargos de caráter efetivo.