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28 de Junho de 2022
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    STJ julga pela adoção homoafetiva

    Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes
    há 12 anos

    Informativo n. 0432

    Período: 26 a 30 de abril de 2010.

    As notas aqui divulgadas foram colhidas nas sessões de julgamento e elaboradas pela Assessoria das Comissões Permanentes de Ministros, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.

    Quarta Turma

    Cuida-se da possibilidade de pessoa que mantém união homoafetiva adotar duas crianças (irmãos biológicos) já perfilhadas por sua companheira. É certo que o art. da Lei n. 12.010/2009 e o art. 43 do ECA deixam claro que todas as crianças e adolescentes têm a garantia do direito à convivência familiar e que a adoção fundada em motivos legítimos pode ser deferida somente quando presentes reais vantagens a eles. Anote-se, então, ser imprescindível, na adoção, a prevalência dos interesses dos menores sobre quaisquer outros, até porque se discute o próprio direito de filiação, com consequências que se estendem por toda a vida. Decorre daí que, também no campo da adoção na união homoafetiva, a qual, como realidade fenomênica, o Judiciário não pode desprezar, há que se verificar qual a melhor solução a privilegiar a proteção aos direitos da criança. Frise-se inexistir aqui expressa previsão legal a permitir também a inclusão, como adotante, do nome da companheira de igual sexo nos registros de nascimento das crianças, o que já é aceito em vários países, tais como a Inglaterra, País de Gales, Países Baixos, e em algumas províncias da Espanha, lacuna que não se mostra como óbice à proteção proporcionada pelo Estado aos direitos dos infantes. Contudo, estudos científicos de respeitadas instituições (a Academia Americana de Pediatria e as universidades de Virgínia e Valência) apontam não haver qualquer inconveniente na adoção por companheiros em união homoafetiva, pois o que realmente importa é a qualidade do vínculo e do afeto presente no meio familiar que ligam as crianças a seus cuidadores. Na específica hipótese, há consistente relatório social lavrado por assistente social favorável à adoção e conclusivo da estabilidade da família, pois é incontroverso existirem fortes vínculos afetivos entre a requerente e as crianças. Assim, impõe-se deferir a adoção lastreada nos estudos científicos que afastam a possibilidade de prejuízo de qualquer natureza às crianças, visto que criadas com amor, quanto mais se verificado cuidar de situação fática consolidada, de dupla maternidade desde os nascimentos, e se ambas as companheiras são responsáveis pela criação e educação dos menores, a elas competindo, solidariamente, a responsabilidade. Mediante o deferimento da adoção, ficam consolidados os direitos relativos a alimentos, sucessão, convívio com a requerente em caso de separação ou falecimento da companheira e a inclusão dos menores em convênios de saúde, no ensino básico e superior, em razão da qualificação da requerente, professora universitária. Frise-se, por último, que, segundo estatística do CNJ, ao consultar-se o Cadastro Nacional de Adoção, poucos são os casos de perfiliação de dois irmãos biológicos, pois há preferência por adotar apenas uma criança. Assim, por qualquer ângulo que se analise a questão, chega-se à conclusão de que, na hipótese, a adoção proporciona mais do que vantagens aos menores (art. 43 do ECA) e seu indeferimento resultaria verdadeiro prejuízo a eles. (REsp 889.852-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 27/4/2010) .

    NOTAS DA REDAÇAO

    O caso em comento traz decisão que fixa um norte às discussões quanto à adoção por pares de mesmo sexo. Nesse sentido, importante notar que o tema vem sendo objeto de inúmeras discussões, tendo tido por precursor na análise do tema o TJRS, inovador em suas teses, que por influência da manifestação de Maria Berenice Dias, expoente em Direito de Família, julgou necessário uma nova forma de aplicação do Direito desprendido de preceitos arcaicos e contra o desenvolvimento da sociedade brasileiro, que na prática vivia em um sentido, mas cujas normas levavam para outro caminho.

    O termo união homoafetiva foi justamente criado pela desembargadora Maria Berenice Dias para substituir o termo união homossexual, no intento de voltar a visão desta forma de relação à sua base fundamental que é o afeto.

    De fato o homem em si mesmo é um ser que se relaciona muito mais por afeição do que por determinação, sendo certo que a base das relações humanas, quaisquer que seja, se dão pela empatia e laços de afeto.

    Ao se falar em direito de família, é importante compreender em que consiste a família para nosso ordenamento. Nesse sentido, importante notar que a constituição erigiu como família as sociedades decorrentes do casamento, da união estável e a monoparental, a saber:

    Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

    1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.

    2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

    3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

    4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

    5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

    6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

    7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

    8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

    Importante notar que somente com o advento da CR/88 é que se institucionalizou a família monoparental, donde se extrai argumentos para a apreciação do direito de adotar dos homossexuais já a própria Carta Magna não a discriminou e pauta-se por um princípio fundamental de proibição a qualquer tipo de discriminação -, muito menos a afastou, concluindo-se que, o homossexual possui tal direito.

    Para se alcançar essa conclusão é necessário compreender as elementares: adoção, relação homoafetiva, direitos fundamentais. Vejamos.

    A adoção é instituto jurídico que permite a fixação artificial da filiação por outro meio que não o sanguíneo podendo dar-se de duas formas no ordenamento vigente: a) quando o adotado é maior de 18 anos, prevista no Código Civil Brasileiro, art. 1619, dentro do Direito de Família, não mais permitida por escritura pública, mas mediante decisão judicial, e observadas as regras da Lei 8.069/90. b) outra, prevista no ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente), Lei 8.069/90 de 13 de 07 de 1990, que cuida dos interesses dos menores, desassistidos ou não, sem qualquer distinção. Abrange inclusive as hipóteses em que o menor já tendo completado 18 anos, estava sob a guarda do adotante aguardando decisão judicial no tocante a relação de direito de família.

    A adoção em nossos dias preenche duas finalidades fundamentais: dar filhos àqueles que não os podem ter biologicamente e, na perspectiva do menor, pais às pessoas desamparadas. Isto visto a condição a que se refere o art. 1.625 do CC: Somente será admitida a adoção que constituir efetivo benefício para o adotando. O art. 43 da Lei 8.069/90 diz: A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos. Daí a fundamentação da decisão judicial em comento, no sentido de que o maior objetivo levado em consideração na decisão seria o adotando e os benefícios que a adoção poderá lhe trazer.

    No tocante a adoção por homossexuais, os que criticam a possibilidade defendem que a adoção por casais homossexuais permitiria a influencia na formação da personalidade da criança, contudo jamais se provou de fato alguma influência no comportamento das crianças adotadas por homossexuais, não prevalecendo estudos psicológicos nesse sentido.

    Importante notar que quando tratamos de direitos individuais e regras de convivência social, não podemos ser discriminatórios e vendar os olhos à realidade social. O homem é constitucionalmente livre para ir, vir e estar como julgar correto, e desde que não contrarie a ordem legal, considerando-se que cada qual tem o direito de escolher o caminho que deseja trilhar assumindo as consequências por suas escolhas. Desta sorte não cabe ao Estado impor a escolha a ser seguida, mas tão somente estabelecer regras que permitam a harmonia social.

    Dito isso, pensa-se que críticas com fundo de discriminação e preconceitos não levam a lugar algum, e favorecem a desarmonia social.

    Relações entre pessoas de mesmo sexo existem desde a antiguidade. Negar direitos intrínsecos aos homens por não concordância com a vida que determinado indivíduo leva fere a própria Carta Política. Em outras palavras não é a opinião pessoal de vida que deve ser levada em consideração, mas o direito constitucionalmente tutelado.

    A questão é que constitucionalmente a união homoafetiva não foi expressamente apreciada no conceito de família. Nesse sentido, é que para a sociedade brasileira na expressão de sua carta política é que se entende como família aquela constituída entre homem e mulher pelo casamento ou união estável, ou ainda entre pais e filhos ou irmãos, dita sociedade monoparental.

    O próprio conceito de família é claro e restrito não abrangendo de primeiro plano a relação entre pessoas do mesmo sexo.

    A adoção por sua vez amolda-se aos conceitos de família. Em um primeiro momento a adoção entre homossexuais não era vista com bons olhos, como já comentamos.

    Mas a questão que se levanta é se tal direito poderia ser suprimido daquele que tem uma opção sexual ou comportamental distinta. Consoante a posição adotada pelo Tribunal da Cidadania, no exercício da interpretação da Lei Federal é de que é sim possível a adoção homoafetiva, quando evidente pelas provas apresentadas nos autos de que será mais benéfico à criança ou adolescente, preservados os limites impostos pelo ECA.

    MENORES. ADOÇAO. UNIÃO HOMOAFETIVA.

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