ARTIGO DO DIA - Exame criminológico e súmula 439 do STJ

LUIZ FLÁVIO GOMES ( www.blogdolfg.com.br )

Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP e Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Pesquisadora: Áurea Maria Ferraz de Sousa.

Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flávio. SOUSA, Áurea Maria Ferraz de. Exame criminológico e súmula 439 do STJ. Disponível em http://www.lfg.com.br - 18 maio. 2010.

O Superior Tribunal de Justiça acaba de aprovar a Súmula 439, com o seguinte teor:

"Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada".

A celeuma que gira em torno do exame criminológico advém de uma reforma legislativa da Lei das Execuções Penais em 2003. Até então, exigia-se como requisito para progressão de regime, não só o cumprimento de pelo menos 1/6 da pena (requisito objetivo) e o mérito do sentenciado, mas também um parecer da Comissão Técnica de Classificação e exame criminológico (requisito subjetivo). Depois da alteração sofrida pelo artigo 112, não há mais previsão expressa sobre a exigência do exame criminológico. Hoje, para progressão de regime, além do requisito temporal, há exigência de bom comportamento carcerário apenas, que será comprovado pelo diretor do estabelecimento.

Desde então, temos conhecimento de decisões em todos os sentidos no que se refere à exigência ou mesmo possibilidade de se submeter o executando a exame criminológico.

Para acabar com a polêmica o STJ editou a Súmula 439, que afirma que o exame criminológico é admitido para atender as peculiaridades do caso e em decisão motivada. Num dos julgamentos que motivaram a redação da súmula consignou-se o seguinte: HC 122850 RS EXECUÇAO PENAL. HABEAS CORPUS. PROGRESSAO DE REGIME. ART. 112 DA LEP. REQUISITO SUBJETIVO. NAO PREENCHIMENTO. CONDUTA CARCERÁRIA. I - Para a concessão do benefício da progressão de regime, deve o acusado preencher os requisitos de natureza objetiva (lapso temporal) e subjetiva (bom comportamento carcerário), nos termos do art. 112 da LEP, com redação dada pela Lei nº 10.792/2003, podendo o magistrado, excepcionalmente, determinar a realização do exame criminológico, diante das peculiaridades da causa, desde que o faça em decisão concretamente fundamentada (cf. HC 88052/DF, Rel. Ministro Celso de Mello, DJ de 28/04/2006) (Precedentes). II - In casu , o diretor do estabelecimento prisional atestou como insatisfatória a conduta carcerária do apenado, o que demonstra o não preenchimento de requisito subjetivo necessário para a progressão de regime prisional. Ordem denegada.

Note-se a menção ao requisito subjetivo. Para o STJ, o bom comportamento carcerário é requisito subjetivo. Esta é a orientação que devemos seguir então, partindo-se do pressuposto que o exame criminológico continua não sendo a regra, mas exceção que deverá ser devidamente fundamentada pelo juiz das execuções.

O entendimento do Supremo está em consonância com a nova súmula. O STF já havia pacificado o assunto ao editar a súmula vinculante nº 26 que trata especificamente da progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo: Súmula vinculante nº 26 Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.

Por força da Súmula Vinculante n. 26 o exame criminológico já era possível, excepcionalmente, nos crimes hediondos. Agora, em virtude da Súmula 439 do STJ, ele pode ser determinado em casos "peculiares", desde que em decisão fundamentada. Expressamente nenhuma norma legal diz isso. Mais uma vez, é o Judiciário (anomalamente) criando normas.