É possível incidência de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS ou ISSQN) sobre operações de locação de bens móveis? - Joice de Souza Bezerra

O ISS ou ISSQN, espécie de tributo desvinculada de atividade estatal, imposto de competência municipal, tem previsão constitucional no artigo 156, inciso III da Constituição Federal. Sua hipótese de incidência (fato gerador in abstrato) é a prestação de serviços constantes da lista anexa à Lei Complementar 116/2003. Seu fato imponível (fato gerador in concreto) é a efetiva prestação de serviços constantes na referida lista, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. Tal imposto, portanto, de acordo com entendimento do Supremo Tribunal Federal, RE 361.829, só poder ser cobrado se constar expressamente na lista anexa à Lei Complementar 116/2003, ou seja, tal lei não é exemplificativa e sim exaustiva, por obediência ao princípio da estrita legalidade. Tem como alíquota mínima 2% (dois por cento) e máxima 5% (cinco por cento).

Pela lista anexa à Lei Complementar 116/2003 é possível a incidência de ISSQN por locação, nos seguintes termos:

3 Serviços prestados mediante locação , cessão de direito de uso e congêneres. 3.04 Locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não, de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza. 15.03 Locação e manutenção de cofres particulares, de terminais eletrônicos, de terminais de atendimento e de bens e equipamentos em geral. (Lista anexa à LC 116/03).

Porém em se tratando de locação de bens móveis o Supremo Tribunal Federal já editou a Súmula Vinculante n.º 31 decidindo ser inconstitucional a incidência de referido imposto, in verbis:

Súmula Vinculante 31

É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza ISS sobre operações de locação de bens móveis .

Assim, ainda que a lista preveja cobrança de ISS sobre operações de locação, a locação de bens móveis não configura hipótese de incidência do ISS. Isso se justifica pelo fato de a lei não poder ultrapassar seus limites, definido como tributáveis serviços que ontologicamente não são serviços, nos termos do seguinte julgado:

O ISS é um imposto municipal. É dizer, ao Município competirá instituí-lo (CF, art. 156, III). Todavia, está ele jungido à norma de caráter geral, vale dizer, à lei complementar que definirá os serviços tributáveis, lei complementar do Congresso Nacional (CF, art. 156, III). Isto não quer dizer que a lei complementar possa definir como tributáveis pelo ISS serviços que, ontologicamente, não são serviços. No conjunto de serviços tributáveis pelo ISS, a lei complementar definirá aqueles sobre os quais poderá incidir o mencionado imposto. (...) a lei complementar, definindo os serviços sobre os quais incidirá o ISS, realiza a sua finalidade principal, que é afastar os conflitos de competência, em matéria tributária, entre as pessoas políticas (CF, art. 146, I). E isso ocorre em obséquio ao pacto federativo, princípio fundamental do Estado e da República (CF, art. 1º) (...) não adoto a doutrina que defende que a lista de serviços é exemplificativa. ( RE 361.829, voto do Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 13-12-05, 2ª Turma, DJ de 24-2-06 )

Fonte : www.stf.jus.br . Acesso em 11.03.2010.