Para STJ oitiva de testemunha não mencionada por acusação e defesa é excepcional

FONTE (www.stj.jus.br) Juiz pode ouvir testemunha que não foi citada pelas partes apenas em caso excepcional

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) anulou decisão de juiz que determinou, de ofício, oitiva de testemunha que não havia sido arrolada nem pela acusação nem pela defesa. Embora reconheçam a iniciativa probatória do juiz, os ministros entenderam que essa atividade somente deve ser exercida a partir da existência de dúvida razoável sobre ponto relevante do processo, mas que não é aceitável a adoção de posição supletiva à do órgão de acusação.

O tema foi discutido no julgamento de habeas corpus impetrado por um homem acusado de falsificação de documento público. Sua defesa sustentou a tese de crime impossível, sob o fundamento de falsificação grosseira incapaz de produzir lesão. Nenhuma testemunha foi arrolada pela defesa ou pelo Ministério Público. A oitiva foi determinada pelo juiz.

O Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou o habeas corpus do acusado com base no artigo 209 do Código de Processo Penal, que permite ao juiz determinar, de ofício, a inquirição de pessoas não arroladas como testemunhas pelas partes. Na busca da verdade real, o juiz possui poderes de iniciativa probatória, sem que isso importe violação ao dever de imparcialidade, entenderam os magistrados.

O relator do habeas corpus no STJ, ministro Nilson Naves, entendeu de outra forma. Para ele, as provas requeridas por juiz só podem ser aceitas se comprovada a sua necessidade e pertinência, e apenas quando se destinarem a esclarecer pontos e questões surgidas de fatos e circunstâncias apurados na instrução. A meu ver, a atuação probatória do magistrado deve dar-se de modo excepcional. Se o julgador atua de forma a determinar a produção da prova quando está em dúvida, sua atitude viola os princípios do juiz natural e da imparcialidade, afirmou Naves.

Após o voto do relator concedendo o habeas corpus para anular o processo a partir da decisão do juiz, a ministra Maria Thereza de Assis Moura pediu vista. Na retomada do julgamento, já sem a participação do ministro Naves, em razão de sua recente aposentadoria, todos os membros da Sexta Turma acompanharam o voto do relator.

NOTAS DA REDAÇAO

O princípio do dispositivo, ao defender que o juiz depende da iniciativa das partes para a produção de provas que visam a comprovação das alegações constantes nos autos, protege a imparcialidade do aplicador da lei. Sendo as partes as maiores interessadas no atestado do que dizem, é delas o dever de solicitar ou não a produção de determinada prova.

Entretanto, não significa dizer que a participação do juiz no processo é de mero expectador, pois sua inércia muitas vezes dá lugar a atos de ofício, como impulsionar o andamento processual, reconhecer matéria de ordem pública, condenar litigante de má-fé, e, como trata a decisão ora comentada, determinar provas.

Interessante notar que a dinâmica civil se difere consideravalemente da penal. Naquela, embora o juiz possa ater-se à verdade formal especialmente nas disputas de direitos disponíveis , o art. 130 do Código de Processo Civil estabelece que "caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias".

Um pouco adiante e no mesmo sentido é o art. 342:

Art. 342. O juiz pode, de ofício, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos da causa.

A mitigação do princípio do dispositivo na seara cível pode ser percebida também no art. 440:

Art. 440. O juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato, que interesse à decisão da causa.

No Processo Penal dá-se o oposto. A verdade real deve ser a grande busca do processo, e somente na impossibilidade de alcançá-la é que o juiz poderá se restringir à verdade formal. É como ensina ADA PELLEGRINI[ 1 ]:

No processo penal sempre predominou o sistema da livre investigação de provas. Mesmo quando, no processo civil, se confiava exclusivamente no interesse das partes para o descobrimento da verdade, tal critério não poderia ser seguido nos casos em que o interesse público limitasse ou excluísse a autonomia privada. Isso porque, enquanto no processo civil em princípio o juiz pode satisfazer-se com a verdade formal (ou seja, aquilo que resulta ser verdadeiro em face das provas carreadas nos autos), no processo penal o juiz deve atender à averiguação e ao descobrimento da verdade real (ou verdade material), como fundamento da sentença .

Ainda que a legislação criminal tenha pontuais reservas do princípio do dispositivo - tal como no art. 386, VI, do CPP[ 2 ] -, o que se percebe ao longo do tempo é a movimentação do sistema inquisitivo para o acusatório. Por isso, aqui, o princípio da livre investigação das provas encontrou maior privilégio que no campo civil.

Assim é que o art. 209 do Código de Processo Penal determina:

Art. 209 . O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes. 1º Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem. (...)

O artigo acima, inclusive, foi o utilizado pelo Tribunal Regional da 3ª Região para negar o Habeas Corpus impetrado pelo acusado.

O Superior Tribunal de Justiça, entretanto, apesar da previsão constante no art. 209, concedeu o HC por entender que oitiva de testemunha que não foi mencionada pelas partes "viola os princípios do juiz natural e da imparcialidade".

Para a Corte Superior, o juiz pode exercer sua iniciativa probatória somente quando a oitiva for fundamental para elucidação de importante controvérsia ou "dúvida razoável". Como nem o próprio Ministério Público, braço estatal da acusação, requereu a intimação da testemunha, defende o STJ que o juiz não pode fazê-lo supletivamente, sob pena de atuar de forma mais inquisitiva que acusatória.

Notas de rodapé:

1.GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Teoria Geral do Processo 23. ed.. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 71. 2. Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: (...) VI existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; (...).