Liminar autoriza reprodução post mortem

Fonte (www.espacovital.com.br) Mulher pode ter filho de marido morto

Decisão do juiz da 13ª Vara Cível de Curitiba (PR) concedeu liminar autorizando a professora Katia Lenerneier, 38, a tentar engravidar com sêmen congelado do marido, que morreu em fevereiro deste ano, de câncer de pelé (melanoma). É a primeira decisão judicial brasileira sobre reprodução póstuma, segundo advogados e desembargadores.

As informações foram, ontem da Folha de S. Paulo. A matéria foi também veiculada ontem (25), às 14 h., pelo Espaço Vital. Em todos os inícios de tarde, o EV passa a veicular uma, duas ou mais novas notícias.

Poucos dias antes, o mesmo jornal paulista revelou o caso da executiva Elisete Koller, viúva há um ano e que tenta autorização judicial para fazer fertilização in vitro com sêmen deixado pelo marido, que também morreu de câncer.

A paranaense Katia e o contador Roberto Jefferson Niels, 33, eram casados havia cinco anos. Tentavam engravidar naturalmente quando Niels foi surpreendido pelo câncer, em janeiro de 2009. Por indicação médica, congelou o sêmen antes de iniciar o tratamento de quimioterapia, que poderia deixá-lo infértil.

Em julho do ano passado, o casal iniciou o tratamento de reprodução, interrompido depois de um novo diagnóstico: o câncer havia se espalhado para os ossos. Sete meses depois, Niels morreu.

Ela quis dar continuidade ao sonho do casal de ter filhos, fazendo uma inseminação com o sêmen congelado. Mas, ao procurar o laboratório onde está o esperma de Niels, ela soube que não poderia utilizá-lo porque não havia um consentimento prévio do marido liberando o uso após sua morte. O laboratório alegou "razões éticas" para justificar a recusa.

Não há legislação brasileira que regulamente a matéria. Clínicas de reprodução e laboratórios se baseiam em norma do Conselho Federal de Medicina que os orienta a documentar o que os homens pretendem fazer com o sêmen congelado.

Atuam em nome da autora da ação, as advogadas Dayana Dallabrida e Adriana Szmulik.

NOTAS DA REDAÇAO

A reprodução póstuma é assunto extremamente complexo, pois espraia-se em diversas diretrizes jurídicas, a começar pela dignidade da pessoa humana, pois "se a motivação do cônjuge restante em gerar esta criança for para preencher o espaço deixado pelo parceiro ou por motivos financeiros relacionados à herança, o filho está sendo buscado como um meio e não um fim, o que fere a dignidade do ser humano"[ 1 ].

O legislador brasileiro não proibiu nem autorização a prática da inseminação post mortem. O Conselho Federal de Medicina, por sua vez, restringiu-se a deliberar que "as clínicas, centros ou serviços podem criopreservar espermatozóides, óvulos e pré-embriões" (Resolução 1.358/92, item V.1), silenciando-se quanto ao demais.

A ausência de norma jurídica, cuja imposição é coercitiva e independente da convicção íntima do jurisdicionado, dificulta demasiadamente a atuação dos operadores do Direito.

Outro aspecto importante da reprodução póstuma é quanto ao direito sucessório.

A lei civil garante direitos sucessórios às "pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão" (art. 1.798, Código Civil). Assim, filhos de inseminações post mortem não seriam herdeiros para o Direito Positivo, contrariando o princípio constitucional da igualdade entre os filhos, previsto no art. 227, 6º da Carta Magna, que determina que "os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação".

Em atenção a tal risco, a III Jornada de Direito Civil aprovou o Enunciado 267, segundo o qual "a regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança".

Para fins de herança, portanto, é preciso estabelecer limites temporais, pois a decisão pela inseminação poderá ocorrer bem para além do falecimento do pai ou da mãe, concretizando-se depois do inventário finalizado. Nesse caso, a partilha haverá que ser revista por ação de petição de herança imprescritível para a maioria dos doutrinadores , que poderá desaguar na restituição dos bens do acervo e sua consequente redistribuição, com todas as implicações cartorárias e fiscais.

A polêmica estende-se também sobre diversos outros pontos: qual é a natureza do embrião? Por não ser objeto de herança, de quem seria a titularidade do sêmen depositado na clínica de fertilização? A simples autorização em formulário da própria clínica é suficiente para legitimar o procedimento? Ou o consentimento deve ser manifesto em escritura pública ou testamento?

As pesquisas bioéticas não correm sem refletir sobre o humano. Muito pelo contrário: tem o humano como sua inspiração. O que ocorre é que não existe um alinhamento de conceitos entre as áreas do conhecimento. O significado de "pessoa", por exemplo, varia da ciência para a filosofia, e da filosofia para a religião. E essas três áreas do conhecimento ciência, filosofia e religião refletem diretamente na moral social conforme o contexto das épocas.

Como se vê, a caminhada é longa. E sejam quais forem as dificuldades do caminho, importa, sobretudo, como ensinou o teólogo e filósofo suíço Hans Küng, que "deve-se avançar de uma ciência livre para outra eticamente responsável".

Notas de rodapé: 1.TELÖKEN, Cláudio; BADALOTTI, Mariângela. Bioética e reprodução assistida. Revista AMRIGS, Porto Alegre, 46 (3,4): 100-104, jul/dez 2002, p. 103.