Aposentadoria por mandado de segurança - Tiago Faggioni Bachur

Como citar este artigo: BACHUR, Tiago Faggioni. Aposentadoria por Mandado de Segurança. Disponível em http://www.lfg.com.br - 14 de junho de 2010.

I Introdução

Quando saímos de casa para ir a determinado lugar da cidade, muitas vezes podemos optar por um dos vários caminhos para chegar ao nosso destino. Podemos pegar uma avenida principal, uma rua, uma travessa, etc. Enfim, o ideal é escolher o caminho mais rápido e com menos obstáculos (evitando passar por lugares onde têm lombadas, semáforos, desvios, etc.). O que não pode é andar na contramão, nem desrespeitar a sinalização.

No direito, sobretudo no previdenciário, isso também é assim. Podemos ter vários caminhos para atingir nosso objetivo.

Para a obtenção de um benefício a ser pago pelo INSS (Instituto Nacional do Seguro Social) pode-se, por exemplo, ingressar com uma ação ordinária (que poderia levar anos para chegar ao seu término), ou com um mandado de segurança (que pode trazer o resultado quase que imediato). Para isso, tem-se que verificar se o veículo utilizado na estrada a ser percorrida está em perfeitas condições para chegar ao seu destino. Em outras palavras, deve haver lesão (ou ameaça) a direito líquido e certo por parte da autoridade administrativa.

II O Mandado de Segurança e sua Utilização para Obtenção/Manutenção de Benefícios

A princípio, o meio correto e lógico para se postular a concessão de benefícios previdenciários é diretamente na Autarquia Previdenciária, isto é, no Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). E é isso o que normalmente ocorre.

Porém, aquele que detém o poder de decidir sobre a concessão/manutenção dos benefícios previdenciários e assistenciais pagos pelo órgão previdenciário nem sempre obedece aos preceitos legais/constitucionais, afrontando direito líquido e certo do cidadão.

Surge aí a possibilidade da interferência do Poder Judiciário, de modo a satisfazer por "via difusa" a concessão de benefício previdenciário de forma mais célere.

Assim, na hipótese em que a autoridade administrativa deixa de observar tais preceitos e princípios, coagindo e desrespeitando direito líquido e certo do cidadão, há clara possibilidade de se usar o mandado de segurança como meio indireto para a manutenção ou concessão do benefício.

Parece inimaginável, a princípio, que o mandado de segurança "não foi feito" para o requerimento de benefício previdenciário na via judicial quando o chefe do INSS nega, por exemplo, uma aposentadoria, um auxílio-doença, uma pensão por morte, um auxílio-reclusão ou até mesmo um benefício assistencial (sendo mais lógico o uso de uma ação ordinária, por exemplo).

Porém, havendo a violação do direito líquido e certo, a praticidade e o resultado do referido "remédio constitucional" acaba sendo satisfatório pela rapidez da decisão.

Art. 5º, LXXVIII, CF: "A todos, no âmbito judicial ou administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação".

O mandado de segurança é ação civil de rito sumário especial, que busca proteger direito líquido e certo da violação (efetiva ou iminente), praticada com ilegalidade ou abuso de poder por parte de autoridade pública (ou agente de pessoa jurídica no exercício das atribuições do Poder Público), diretamente relacionada à coação, de vez que investida nas prerrogativas necessárias a ordenar, praticar ou ainda retificar a irregularidade impugnada, a teor do disposto no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal e art. 1º da Lei nº 12.016/09.

Em outras palavras, o mandado de segurança tem por escopo a proteção de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data , abarcando tanto a lesão como a ameaça de lesão (mandado de segurança repressivo e mandado de segurança preventivo).

III Requisitos para Utilização do Mandado de Segurança

Sempre que se fala em mandado de segurança, tem-se que ter em mente que este deve obedecer aos requisitos para sua propositura.

Quando utilizado para a obtenção/manutenção de benefício previdenciário, isto não pode ser diferente.

É importante ressaltar, inicialmente, que existe um prazo para a propositura do mandado de segurança.

"(...) o prazo para o titular impetrar o mandado de segurança é de 120 (cento e vinte) dias, a contar da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado.

Tal prazo é de decadência, isto é, não se suspende nem se interrompe. Tem início a partir do momento em que o ato se tornar capaz de produzir lesão ao direito do impetrante.

Cumpre lembrar que o pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, ou seja, dentro dos 120 (cento e vinte) dias, se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito (art. 6º, 6º da Lei nº 12.016/09)." (BACHUR, Tiago Faggioni. Como conseguir sua aposentadoria e outros benefícios do INSS mais rapidamente através do mandado de segurança . Lemos e Cruz, 2010. p. 48)

Dessa maneira, o prazo é de 120 (cento e vinte) dias para o ingresso da Ação Mandamental. Todavia, ressalta-se que o art. 3º da Nova Lei do Mandado de Segurança preconiza que o titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente.

Além disso, no caso de mandado de segurança para a manutenção ou obtenção de benefício do INSS, deve ter uma autoridade coatora (normalmente, o chefe do INSS ou aquele que faz as suas vezes ao decidir), um ato ilegal/arbitrário (por exemplo, uma decisão negatória de concessão de um benefício ou a cessação do mesmo) atentando contra um direito líquido e certo (por exemplo, o preenchimento de todos os requisitos legais para o benefício).

No livro Como conseguir sua aposentadoria mais rapidamente através do mandado de segurança (ob. cit.), dentre os vários exemplos e situações práticas, o professor Tiago Faggioni Bachur aponta algo muito comum na aposentadoria por idade (p. 103/104). Ele demonstra que quando a parte autora preencheu o requisito da idade para a aposentadoria já possuía tempo suficiente para a carência do benefício e o motivo para o indeferimento administrativo repousa na perda da qualidade de segurado a partir da última contribuição há equívoco absurdo por parte da autoridade administrativa. Ora, quando o segurado implementou a idade legal já contava com número de contribuições superior à carência exigida (o que não é controverso), torna-se irrelevante que à época já tivesse perdido a qualidade de segurado, pois na hipótese de aposentadoria por idade, a perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão desse benefício, desde que o segurado conte com, no mínimo, o tempo de contribuição correspondente ao exigido para efeito de carência na data do requerimento do benefício (Lei nº 10.666/03, art. 3º, 1º). Outro exemplo também apontado no livro é a desconsideração da tabela do art. 142 da Lei nº 8.213/91.

Sobre o assunto, cita-se as seguintes ementas:

"PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APELAÇAO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE DESCABIMENTO DA AÇAO MANDAMENTAL. APOSENTADORIA POR IDADE. MP 83/02 E CUMPRIMENTO SIMULTÂNEO DAS CONDIÇÕES. DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO. 1. O mandado de segurança é ação constitucional que obedece o procedimento célere e encontra regulamentação básica no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal, sendo que a conceituação de direito líquido e certo não se relaciona com a existência ou não de dúvida ou controvérsia, sob o prisma jurídico, em relação à existência do direito. 2. A aposentadoria por idade será devida ao segurado rurícola que, tendo cumprido a carência mínima exigida, houver completado 60 (sessenta) anos para os homens e 55 (cinquenta e cinco) anos para as mulheres. 3. Afastada a necessidade de cumprimento simultâneo das condições previstas pela legislação previdenciária, sendo inexigível a manutenção da qualidade de segurado, entendimento já sedimentado pelo E. STJ anteriormente à edição da MP 83, de 13 de dezembro de 2002, convertida na Lei nº 10.666/03, por ser tal interpretação admissível antes mesmo da propositura da ação. 4. Faz jus o impetrante ao percebimento de sua aposentadoria por idade. 5. Apelação do INSS e remessa oficial a que se nega provimento." (Origem: Tribunal 3ª Região; Classe: AMS Apelação em Mandado de Segurança 307306; Processo: 200561080083716; UF: SP; Órgão Julgador: 7ª T.; Data da decisão: 15.09.08; Documento: TRF300189388; Fonte: DJF3 Data: 08.10.08; Rel. Juiz Walter Do Amaral; Data da Publicação: 08.10.08)

Vale dizer que no mandado de segurança não cabe dilação probatória e todos os requisitos devem estar preenchidos. Isso quer dizer que quando se tratar de benefício incapacitante (como auxílio-doença, aposentadoria por invalidez ou LOAS, por exemplo), não se pode pedir prova pericial.

Porém, se tal benefício incapacitante foi cessado abruptamente pela "alta programada", sem a realização de perícia administrativa, cabível é a interposição do remédio heroico. Não para discutir a incapacidade, nesse caso, mas para discutir a "quebra" do direito ao devido processo legal, do direito do segurado se defender (direito ao contraditório), de ter a necessidade de se fazer a perícia médica para aferir a recuperação ou ser feita a reabilitação profissional do indivíduo (conforme determina o art. 62 da Lei nº 8.213/91), etc. O que se demonstraria, em caso de benefício incapacitante, é a possibilidade de se manter o benefício até que seja feito tudo conforme manda a lei (direito líquido e certo violado pela autoridade administrativa).

"PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. DECADÊNCIA AFASTADA. SUSPENSAO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO SEM OBEDIÊNCIA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE MOTIVAÇAO NO ATO COATOR E DE JUNTA MÉDICA PARA APURAR A PERMANÊNCIA DA INCAPACIDADE. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. O eg. Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que, em mandado de segurança, a competência para o processamento e julgamento do feito se define em razão da autoridade apontada como coatora e não pela matéria em exame, mesmo que se trate de benefício decorrente de acidente do trabalho. Assim sendo, compete à justiça federal a apreciação do presente writ. (Precedentes do STJ: CC 68593/BA , Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 20.03.07; CC 76856/BA, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 07.02.07; CC 67.984/BA, Rel. Min. Nilson Naces, DJ 19.12.06). 2. Não há que se falar em decadência. Observa-se que, cassado o benefício em 28.02.06, o impetrante interpôs recurso à Junta de Recursos do INSS em 03.03.06 e o ajuizamento da ação se deu em 05.05.06, portanto, não decorrido o lapso decadencial de 120 dias. Preliminar rejeitada. 3. O impetrante juntou cópia da comunicação de resultado de exame médico de rotina, que ensejou a posterior suspensão do benefício, realizado em 06.12.05, no qual consta que há incapacidade laborativa. O benefício foi prorrogado até 28.02.06, sem que realmente houvesse uma perícia médica para análise da capacidade laborativa (fls. 27). 4. A conduta unilateral da administração, de suspender o pagamento de benefícios previdenciários revestidos de nítido caráter alimentar , sem atenção ao devido processo legal administrativo, ofende as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório. 5. Configura ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa o ato impugnado que fixou uma data futura para cessar o benefício recebido pelo impetrante, presumindo sua recuperação, sem a necessária produção de perícia médica contemporânea, apta a justificar o retorno ou não às atividades laborais (AMS 2006.33.07.000632-1/BA, Rel. Des. Fed. José Amílcar Machado, DJ 25.06.07, p. 51). 6. Não cabe cobrança de valores atrasados na via estreita do mandamus, cujos efeitos financeiros se operam a partir da impetração. 7. Apelação e remessa oficial improvidas." (Origem: TRF 1ª Região; Classe: AMS Apelação em Mandado de Segurança 200636000060455; Processo: 200636000060455; UF: MT Órgão Julgador: 1ª T.; Data da decisão: 10.12.07; Documento: TRF100269899; Fonte: e-DJF1; Data: 08.04.08, p. 370; Rel. Des. Fed. Luiz Gonzaga Barbosa Moreira; Data da Publicação: 08.04.08; Decisão: A Turma, por maioria, rejeitou a preliminar de incompetência da Justiça Federal, vencido o Des. Fed. José Amílcar Machado, e, por unanimidade, rejeitou a preliminar de decadência e negou provimento à apelação e à remessa oficial.)

Enfim, são inúmeras as situações em que é cabível o mandado de segurança na esfera previdenciária, seja para benefícios previdenciários (como aposentadoria por idade, tempo de contribuição ou especial, auxílio-reclusão, salário-maternidade, pensão por morte, etc.), como para o benefício assistencial de prestação continuada pago ao idoso ou portador de deficiência da LOAS (Lei Orgânica da Assistência Social), que é gerido pelo INSS. IV Vantagens de se Utilizar o Mandado de Segurança

Observa-se, em termos práticos, que o mandado de segurança é muito mais rápido e célere para a obtenção ou manutenção dos benefícios.

Pela Nova Lei do Mandado de Segurança, a decisão deve ser rápida (até porque, se está acontecendo lesão ou ameaça ao direito por alguma autoridade, esta deve cessar o mais rápido).

É possível, ainda, no mandado de segurança pedir liminar em forma de tutela antecipada (o que torna o processo muito mais célere).

Tem-se notícias de que em algumas localidades, as liminares para a implantação de benefício, por exemplo, saem na mesma semana em que é proposta a ação.

Um detalhe importante do mandado de segurança deve ser observado. Devido à pessoa contra a qual se propõe (servidor público de autarquia previdenciária), a competência será obrigatoriamente na Justiça Federal, não podendo ser proposto no Juizado Especial Federal (apenas na Vara Comum Federal), por expressa disposição legal.

Mesmo que se trate de benefício acidentário, o que está se atacando é o ato em si (a decisão da autoridade administrativa), o que importa em reconhecer a competência em razão da pessoa para propor na Vara Federal.

Portanto, a competência para o julgamento de mandado de segurança é definida em razão da autoridade coatora, de acordo com o art. 109, VIII, da Constituição Federal. Trata-se de competência ratione personae de natureza absoluta e indelegável.

V Conclusões

Como restou demonstrado neste singelo estudo, embora possam existir várias "estradas" que levem ao mesmo lugar, o mandado de segurança pode ser um atalho seguro para atingir o objetivo de maneira mais célere e eficaz.

Isso porque, o mandado de segurança goza de prioridade no trâmite (podendo ainda ser concedida liminar o que o torna mais rápido ainda).

Assim, pode-se dizer que com relação ao alargamento da utilização do mandado de segurança em sede de concessão/manutenção de benefícios pagos pelo INSS, tem-se como resultado a presteza do veículo processual, constituindo-se na atualidade como meio viável e apto à pronta reparação e à proteção de direitos prejudicados ou ameaçados do cidadão.

Cabe, dessa maneira, ao advogado sopesar a circunstância fática, adequando ao caso concreto a aplicabilidade deste caminho seguro, rápido e eficaz para a defesa daqueles que tanto necessitam de um benefício do INSS. (fonte: www.bachurevieira.com.br).

VI Referências Bibliográficas

* BACHUR, Tiago Faggioni. Como conseguir sua aposentadoria e outros benefícios do INSS mais rapidamente através do mandado de segurança . Lemos e Cruz, 2010.

* BACHUR, Tiago Faggioni. Teoria e prática do Direito Previdenciário . 2. ed. Lemos e Cruz, 2009.

* BACHUR, Tiago Faggioni. Aposentadoria (e Outros Benefícios do INSS) por Mandado de Segurança . Editora Magister - Porto Alegre. Data de inserção: 20/05/2010. Disponível em: www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=731 . Data de acesso: 20/05/2010.

* BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança . Rio de Janeiro: Forense.

* MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, "habeas data" . 12. ed. RT, 1983.

* SERAU JÚNIOR, Março Aurélio. Curso de processo judicial previdenciário . 2. ed. Método, 2006.

* www.bachurevieira.com.br