ARTIGO DO DIA: Medicamentos sem registro (CP, Art. 273, § 1º-B, inc. I): pena totalmente desproporcional

LUIZ FLÁVIO GOMES

Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP, Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG e Co-coordenador dos cursos de pós-graduação transmitidos por ela. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Twitter: www.twitter.com/ProfessorLFG. Blog: www.blogdolfg.com.br - Pesquisadora : Christiane de O. Parisi Infante

Como citar este artigo : GOMES, Luiz Flávio. Medicamentos sem registro (CP, Art. 273, 1º-B, inc. I): pena totalmente desproporcional . Disponível em http:// www.lfg.com.br - 02 de julho de 2010.

O populismo penal, que (como bem explicam Elbert e Balcarce) vende e difunde, a torto e a direito, a ideia de que todos os males da insegurança pública podem e devem ser resolvidos, facilmente, com mais leis punitivistas e exemplares, que confia na intensificação do controle e do poder punitivo sob a égide do movimento da lei e da ordem, não apenas, mas sobretudo contra os mais débeis, que é desenhado e imposto por pequenos setores contra o resto da população, que importa, com pouco critério e de forma aloprada, políticas repressivas do Primeiro Mundo (tolerância zero, três delitos e prisão perpétua etc.), que se caracteriza pela mais absoluta improvisação legislativa, que difunde o terror punitivo lastreado na doutrina da sociedade de riscos (Ulrich Beck), que leva o bem jurídico segurança pública a limites inimagináveis, que persegue o estranho ou o inimigo, especialmente com medidas de segurança típicas do Direito penal do inimigo, que flexibiliza e relativiza os direitos e garantias fundamentais do investigado ou acusado (transformando-os em vítimas, claro), que procura abafar hermeticamente as vozes divergentes do mundo acadêmico e doutrinário, que tenta submergir os defensores do Estado de Direito, que aniquilou todo discurso que defende o Direito penal como limite ao poder punitivo estatal (ao poder de polícia) (Zaffaroni), que se curva e se guia pelo clamor popular, ainda quando infundado ou irracional, que difunde e espalha por toda parte o medo, sobretudo com a conivência da mídia, como combustível para novas reformas legislativas, que não observa os princípios limitadores do Direito penal (proporcionalidade, ofensividade, culpabilidade, responsabilidade pessoal etc.), que se submete ao clamor espetacularizado da mídia, que confia no permanente endurecimento das leis penais e processuais, no agravamento de penas, na criação indiscriminada de novos tipos penais, que dissemina a prisão cautelar (do presumido inocente) como medida social profilática, que é complacente e conivente com a tortura, típica do Estado de polícia e do terror, que concorda com toda discricionaridade imaginável para as instituições policiais, que busca estigmatizar e manchar a reputação dos juízes, professores e doutrinadores garantistas, taxando-os de defensores dos direitos humanos dos bandidos (sic), que concorda com a administrativização do direito penal etc., de vez em quando encontra alguns poucos soldados resistentes.

Desta vez a voz resistente veio do Desembargador Nuevo Campos (9ª Câmara Criminal do TJSP), que destacou a absoluta desproporcionalidade da pena de 10 anos de reclusão para a posse de medicamentos sem registro (CP, art. 273, 1º-B, inc. I). Num ato de desatino, em 1998, o legislador cominou para esse delito (que é que perigo) a pena mínima de 10 anos de reclusão (pena maior que o homicídio, que o estupro, que o tráfico de entorpecentes etc.).

A 9ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo[ 1 ] (TJSP), relator Des. Nuevo Campos, suscitou argüição de inconstitucionalidade, nos termos do art. 190 do Regimento Interno do TJSP (RITJSP). O julgamento foi suspenso, com fundamento no art. 13, I, d, e 190, ambos do RITJSP, para tramitar o incidente e submeter a questão ao Colendo Órgão Especial.

O caso apreciado pelo Tribunal tratava da seguinte situação: o apelante tinha em depósito (no interior de sua residência), para vender, 4 cartelas, cada qual contendo 40 comprimidos de 100 mg de Potenciem Sildenafilcitrato ; 90 comprimidos de Potent 100, e 100 comprimidos de Rheumazin Forte , remédios fabricados no Paraguai, sem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA).

No interior do estabelecimento comercial de sua propriedade o recorrente tinha em depósito e expunha a venda, com intuito de lucro, 12 DVDS e 37 CDS, de diversos títulos, reproduzidos com violação de direito autoral.

A decisão monocrática o condenou, em concurso material, a cumprir a pena de 2 anos de reclusão e a 10 dias-multa, à razão mínima ao dia-multa, como incurso no art. 182, 2º, do Código Penal (CP), e a 10 anos de reclusão e a 10 dias-multa, à razão mínima ao dia-multa, como incurso no art. 273, 1º-B, inc. I, do CP.

O acusado recorreu sustentando a absolvição, sob o fundamento da insuficiência probatória.

No julgamento pelo TJSP ocorrido em 08 de abril de 2010, o relator (Des. Nuevo Campos) destacou a necessidade do reconhecimento incidental da inconstitucionalidade legislativa instituída pela Lei n. 9.677/98, no que tange às penas cominadas, impondo-se a consideração das penas originariamente previstas pelo tipo penal (reclusão de 1 a 3 anos) e concluiu: Impõe-se, em conseqüência, o reconhecimento da inconstitucionalidade da inovação legislativa introduzida pela Lei 9.695/98 na Lei 8.072/90, que definiu o crime em tela como hediondo.

As penas-base em relação ao crime capitulado no art. 273, 1º-B, inc. I, do CP, foram estabelecidas em seus patamares mínimos. Foi reconhecido o concurso material: As penas aplicadas ao apelante perfazem, no total, 3 (três) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa. A pena privativa de liberdade foi substituída por restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade, e por prestação pecuniária no importe de 1 salário mínimo. Quanto ao regime prisional, entendeu-se como adequado o regime semi-aberto.

Do voto do relator destacamos:

A atividade legislativa, no âmbito do Estado Democrático de Direito, possui limites definidos pelo princípio da legalidade, de cuja vertente material é corolário do princípio da proporcionalidade.

Formalmente, a legalidade da inovação legislativa é inquestionável.

Entretanto, sob o prisma substancial, é inquestionável a ausência de proporcionalidade das penas cominadas com a gravidade própria das condutas descritas no tipo penal.

Não há dúvida de que as condutas previstas no art. 273, do Cód. Penal, possuem razoável gravidade.

No entanto, ainda que legalmente definido como crime hediondo, este ilícito penal não possui o mesmo grau de gravidade, que apresentam, dentre outros, crimes como homicídio, estupro, tráfico ilícito de entorpecentes, ilícitos de inegável gravidade diferenciada, cujas respectivas penas cominadas são inferiores às previstas no art. 273, do Cód. Penal.

(...)

Não é demais, a propósito, a seguinte citação:

"...Ora, o princípio da legalidade, decorrente do mandado da proibição de excessos, e o princípio da ofensividade foram claramente afrontados na Lei 9.677, de 02.07.1998, bem como pela Lei 9.695, de 20.08.1998. Regras aí contidas concretizam grave distorção entre os fatos inócuos descritos e a sua criminalização. Isto porque não se exige, no modelo de conduta típica, a ocorrência de resultado consistente em perigo ou lesão ao bem jurídico que se pretende tutelar, vale dizer, à saúde pública.

Imponderada, irrazoável e sem justa medida é, também, a relação entre a gravidade aos fatos descritos pelas normas incriminadoras e as penas cominadas, ao que se soma a qualificação dos crimes como" hediondos "... " (Miguel Reale Jr., A inconstitucionalidade da Lei dos Remédios , RT 763/415-431).

No nosso País, segundo o STF (ADIns 966-4 e 958-3, rel. Min. Moreira Alves, ADIn 1.158-8, rel. Min. Celso de Mello, 1994 etc.), o princípio da proporcionalidade tem fundamento constitucional na medida em que representa o aspecto substancial do devido processo legal, que vem expressamente contemplado no art. 5.º, LIV, da CF. Logo, é um princípio constitucional geral do Direito[ 2 ] .

Em suma[ 3 ] , o princípio da proporcionalidade que obriga em primeiro lugar o legislador exige a concretização de um juízo de adequada ponderação entre o bem ou interesse que se lesa ou que se coloca em perigo (gravidade do delito) e o bem que se restringe ou que se priva por meio da pena[ 4 ] .

O princípio da ofensividade possui dupla função no Direito penal: (a) função político-criminal (momento em que se decide pela criminalização da conduta) e (b) função interpretativa e prática (instante em que se interpreta e se aplica concretamente o Direito penal). A primeira função do princípio da ofensividade constitui um limite ao direito de punir do Estado (ao ius puniendi). Está dirigida ao legislador. A segunda configura um limite ao Direito penal (ao ius poenale). Está dirigida ao intérprete e ao juiz (ao aplicador da lei penal)[ 5 ] .

Guilherme de Souza Nucci[ 6 ] tratando do art. 273, do CP, leciona que por se tratar de crime de perigo abstrato (independe da prova da ocorrência de efetivo risco para quem quer que seja), a pena é muito elevada. Uma vez aplicada, pode gerar lesão ao princípio da proporcionalidade.

Para Nucci[ 7 ] não há problema na inclusão dos cosméticos e saneantes neste tipo, pois os danos à saúde causados por um cosmético ou saneante adulterados ou falsificados podem ser de igual monta aos causados por um medicamento e conclui: Se exagero houve, foi na fixação da pena elevada, que varia de dez a quinze anos. Nesse ponto, sem dúvida, pode-se sustentar a falta de proporcionalidade entre a pena cominada e o possível resultado gerado pelo delito.

Em sentido contrário ao decidido pela 9ª Câmara de Direito Criminal do TJ/SP, vale destacar acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que, de maneira totalmente conivente com o populismo penal, apreciou recurso de decisão que havia considerado o 1º-B, do art. 273, do CP, ofensivo ao princípio da proporcionalidade, concluindo por sua inconstitucionalidade[ 8 ] . Do voto do relator transcrevemos:

Quanto à cogitada inconstitucionalidade por violação ao princípio da proporcionalidade, a jurisprudência desta Corte não abriga a decisão recorrida. (...)

De fato, o bem jurídico tutelado pela norma (saúde pública) merece acentuada proteção, mormente quando se vê que a potencialidade lesiva alcança um sem-número de pessoas. Exatamente por isso, não impressiona, data venia, a comparação com o crime de homicídio, lançada na decisão recorrida.

Suponha-se que não tivesse havido a apreensão. Milhares de pessoas teriam sido lesadas e poderiam ter sua saúde afetada, sabe-se lá com que intensidade.

De qualquer modo, mesmo que nada disso fosse verdade, ainda assim não seria caso de rejeição da denúncia.

Com efeito, se a desproporção, segundo a tese esposada pelo MM. Juiz, recai sobre a pena, a solução não é a de rejeitar a denúncia. Esta deveria ser recebida e, ao final, o e. magistrado poderia proceder à emendatio libelli, mesmo porque o crime previsto no artigo 273, 1º-B, do Código Penal, na modalidade de "importar" medicamento de internação proibida no território nacional configuraria, pelo menos, o delito de contrabando.

No julgado citado (do TRF da 3ª Região) brilhou, pela ausência, o princípio da proporcionalidade. Brilhou pela presença o populismo penal. Há algumas balizas punitivas nas leis brasileiras muito chocantes. Verdadeiras arbitrariedades. Total desproporcionalidade, sem nenhuma justificativa razoável (para a diferenciação). Ou seja: é mais do que evidente que deve ter incidência o princípio constitucional da proporcionalidade, cabendo ao julgador fazer o ajuste de pena necessário, sem inventar pena.

O que o juiz não pode é inventar uma pena. Mas reconhecer a inconstitucionalidade da pena desproporcional não há que se discutir.

Notas de Rodapé :

[1] TJ/SP, Apelação n. 990.09.152620-7, 9ª Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Nuevo Campos, j. 08.04.2010. DJe n. 718, 21.05.2010, Disponível em: . Acesso em: 30 abr. 2010.

[2]BIANCHINI, Alice; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Direito penal : introdução e princípios fundamentais. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2009, p. 397.

[3] BIANCHINI, Alice; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Direito penal : introdução e princípios fundamentais. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2009, p. 398. Cff. ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. Fundamentos de Derecho penal : parte general. Las teorías de la pena y de la ley penal: introducción teóricopráctica a sus problemas básicos. 3. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1993, p. 263 e 264.

[5] BIANCHINI, Alice; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Direito penal : introdução e princípios fundamentais. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2009, p. 320.

[6] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito penal : parte geral: parte especial. 5. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: RT, 2009, p. 892.

[7] NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado . 10. ed. São Paulo: RT, 2010, p. 1024.

[8] TRF 3ª R., Recurso em Sentido Estrito n. 2007.61.81. 010882-0/SP, Segunda Turma, rel. Des. Nelton dos Santos, j. 10.11.2009, Diário Eletrônico da Justiça Federal da 3. Região n. 213/2009, 19.11.2009.

BIBLIOGRAFIA

BIANCHINI, Alice; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Direito penal : introdução e princípios fundamentais. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2009.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito penal : parte geral: parte especial. 5. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: RT, 2009.

_____. Código penal comentado . 10. ed. São Paulo: RT, 2010.

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