Exceção de pré-executividade, recursos cabíveis e a fungibilidade recursal

Informativo n. 0358

Período: 2 a 6 junho de 2008.

As notas aqui divulgadas foram colhidas nas sessões de julgamento e elaboradas pela Assessoria das Comissões Permanentes de Ministros, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.

Segunda Turma

EXCEÇÃO. PRE-EXECUTIVIDADE. ACOLHIDA.

A decisão que acolhe exceção de pré-executividade põe fim à execução, por isso o recurso cabível para impugná-la é a apelação, e não o agravo de instrumento, sendo ainda inaplicável o princípio da fungibilidade recursal. Entretanto, se a execução fiscal prossegue porque houve a exclusão apenas de uma das partes, o recurso cabível é o agravo de instrumento. REsp 889.082-RS , Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 3/6/2008.

NOTAS DA REDAÇÃO

O imo da notícia veiculada no Informativo é o recurso cabível em casos de acolhida, ou não,da exceção de pré-executividade.

Ora, sabe-se que a apelação é o recurso cabível diante de qualquer ato judicial que ponha termo ao procedimento, com ou sem julgamento de mérito . Assim, em caso de acolhida da exceção de pré-executividade, nota-se que há o fim da execução (seu propósito), ou seja, uma sentença que põe fim ao procedimento. Logo, em acordo com a afirmação acima exposta, o recurso a ser interposto é a apelação.

A contrario sensu, se a exceção não é acolhida, a execução segue seu curso normal. Portanto, a decisão proferida é tão somente decisão interlocutória, da qual cabe agravo.

Sobre a fungibilidade recursal,vale ressaltar alguns pontos. Trata-se de aplicação específica do princípio da instrumentalidade das formas, e se caracteriza por permitir a conversão deum recurso em outro quando houver equívoco da parte, desde que não haja erro grosseiro ou preclusão de prazo para interposição.

Alguns doutrinadores elencam três pressupostos para sua aplicação:

1. Dúvida objetiva - Segundo Didier, é expressão equivocada, vez que toda dúvida é subjetiva. Contudo, explica que é preciso existir uma dúvida razoavelmente aceita partindo de elementos objetivos, a exemplo de texto de lei;

2. Inexistência de erro grosseiro - O erro grosseiro ocorre quando nada justificaria a troca de um recurso pelo outro, vez que não há controvérsia sobre o tema ;

3. Observância de prazo - Deve haver respeito ao prazo do recurso que deveria ter sido interposto, posicionamento que coaduna com as decisões do STJ. Todavia, há doutrinadores que informam que esta exigência não é correta já que a controvérsia pode envolver recursos com prazos diferentes e a utilidade do princípio seria, afinal, esvaziada.

Assim, no caso, como não havia "dúvida objetiva" nem "inexistência de erro grosseiro", vez que é matéria clara e pacífica, que não suscita discussões na doutrina ou na jurisprudência, não foi aplicado o princípio ora referido.