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16 de Abril de 2021

ARTIGOS DO PROF. LFG: Tráfico ou usuário de droga: depende do caso concreto

Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes
há 10 anos

LUIZ FLÁVIO GOMES

Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP, Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG e Co-coordenador dos cursos de pós-graduação transmitidos por ela. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Twitter: www.twitter.com/ProfessorLFG. Blog: www.blogdolfg.com.br - Pesquisadora: Áurea Maria Ferraz de Sousa.

Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flávio. SOUSA, Áurea Maria Ferraz de. Tráfico ou usuário de droga: depende do caso concreto . Disponível em http://www.lfg.com.br - 08 de dezembro de 2010.

Um dos maiores problemas técnicos contidos na lei de drogas (Lei 11.343/2006) diz respeito à distinção entre usuário e traficante. A lei não foi clara. Não estabeleceu critérios objetivos certos. Deixou grande margem de discricionariedade, o que dá ensejo a posturas puramente ideológicas (ideologia da segurança versus ideologia da liberdade). Impõe-se reformar a legislação penal brasileira (também) nesse ponto. Tudo é uma questão de respeito ao direito fundamental da liberdade. Também é uma questão de evitar discriminações e tratamentos desiguais (a depender do status da pessoa).

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Para a Sexta Turma do STJ a quantidade de drogas apreendida seria o quesito prioritário quando se trata de aferir se ela era para uso próprio ou para o tráfico. É o que se depreende do julgamento proferido no HC 144.476 MG, cujo relator foi o Desembargador convocado Celso Limongi.

O fato apreciado dizia respeito a uma apreensão de 1,9 quilos de maconha. Na oportunidade, os acusados disseram que a droga se destinava ao consumo próprio e, em primeiro grau, foram mesmo condenados por uso de entorpecente (fato praticado e julgado em primeira instância sob a vigência da antiga Lei 6.368/76 artigo 16). De acordo com o voto do Ministro relator: a droga, segundo os pacientes, e segundo decidiu o Juiz de primeiro grau, não era para ser comercializada, mas, sim, consumida pelos próprios adquirentes .

Acompanhe-se outro trecho do voto do rel. Celso Limongi:

HABEAS CORPUS Nº 144.476 - MG (2009/0156478-0)

RELATOR : MINISTRO CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP)

(...)

A classificação jurídica desses fatos se liga ao preceito primário do tipo descrito no artigo166 da Lei nº 63688888/76 e não configura o delito de tráfico ilícito de entorpecente: todos adquiriram a droga, para uso de cada um.

A propósito, veja-se a crítica formulada por Guilherme de Souza Nucci, enfatizando que a Lei nº 6.368/76 era muito rigorosa por não distinguir o traficante, aquele que age com intuito de lucro, do passador, aquele que passa a droga para consumir com um amigo, sem intenção de lucro. E diz, também, que o parágrafo 3º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 foi uma tentativa do legislador de mitigar o rigor da antiga Lei de Drogas, pois agora reduz as penas para aquele que oferece droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem. Cf. "Leis penais e processuais penais comentadas", p. 348/349.

E, desta feita, acertou o legislador, desequiparando o passador (que age sem intuito de lucro) do traficante (que passa a droga com intuito de lucro). São situações distintas que mereciam tratamento penal distinto. Felizmente isso foi feito pela Lei nº 11.343/2006 e os fatos apurados se subsumem exatamente ao artigo 33, , dessa lei, pelo que, sendo lei mais benigna que a Lei nº 6.368/76, deve ser aplicada retroativamente, nos termos dos artigos , XL, da Constituição Federal (...).

Os demais Ministros da Sexta Turma do Tribunal da Cidadania, no entanto, não acompanharam a posição do Ministro Celso Limongi. Veja-se a conclusão do caso, mencionada pela página on line do STJ:

No habeas corpus ajuizado no STJ, os condenados pediram a fixação do regime aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. O relator, desembargador convocado Celso Limongi, propôs a concessão da ordem, de ofício, para desclassificar o crime de tráfico , tendo em vista que a droga não seria comercializada. Para ele, houve mera aquisição do entorpecente para uso próprio e compartilhamento com terceiros.

A proposta do relator não foi aceita, principalmente em razão da grande quantidade de droga apreendida . Seguindo o voto-vista do ministro Og Fernandes, a Turma concedeu a ordem em parte, apenas para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade. Isso porque os autores do pedido são primários e têm a culpabilidade como única circunstância judicial desfavorável. Negou-se, no entanto, o pedido de substituição da pena. (Destacamos)

Fonte : www.stj.jus.br

Conforme nosso entendimento exposto em Legislação Criminal Especial (RT), há dois sistemas legais para se decidir sobre se o agente é usuário ou traficante: a) o sistema da quantificação legal (fixa-se, nesse caso, um quantum diário para o consumo pessoal; até esse limite legal não há que se falar em tráfico); b) sistema do reconhecimento judicial ou policial (cabe ao juiz ou à autoridade policial analisar cada caso concreto e decidir sobre o correto enquadramento típico).

Tradicionalmente no Brasil sempre se adotou o segundo critério e para isso a nova lei estabeleceu uma série de vetores aferidores, pelo que, é possível concluir-se que não se trata de uma opinião do juiz, pois os dados são objetivos.

Art. 28, 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

No caso julgado no HC em comento, embora não tenhamos notícia sobre todos os dados exigidos pela norma acima transcrita, entendemos, com a DEVIDA VENIA daqueles que se posicionaram no sentido contrário, que a pessoa mais apta a indicar pelo uso ou tráfico, era o juiz de primeira instância que estava, visivelmente, mais próximo das partes e das provas produzidas. Se em primeira instância conclui-se que os pacientes possuíam a droga com o intuito de uso, apenas pelo critério da quantidade da droga, não se poderia ter concluído que o fato se amoldava no tráfico. Neste sentido é que apoiamos o brilhante voto do respeitável Ministro Celso Limongi.

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