Ampla defesa em processo administrativo disciplinar prescinde da presença de advogado

DECISAO (Fonte: www.stj.jus.br)

Terceira Seção aplica súmula vinculante e mantém demissão de servidor

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) aplicou a Súmula Vinculante n. 5 do Supremo Tribunal Federal (STF) e negou a reintegração a um servidor demitido em processo administrativo disciplinar (PAD). De acordo com essa súmula, a falta de defesa técnica por advogado no PAD não ofende a Constituição Federal. Antes da edição da súmula vinculante, o STJ decidia de modo diverso.

A defesa alegou que o PAD deveria ser anulado, pois os fatos ocorreram à época que o STJ defendia como essencial a participação do advogado. O servidor era ocupante do cargo de agente de serviços de engenharia do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM). Ele ingressou com mandado de segurança no STJ contra ato do ministro de Estado de Minas e Energia.

A alegação era de que o processo teria violado o direito de defesa e, por isso, deveria ser anulado. O servidor foi demitido por falta de zelo e dedicação no exercício das atribuições do cargo, falta de lealdade à instituição que serve e inobservância de normas legais e regulamentares. Apesar de não ter sido constituído advogado para acompanhar o PAD, houve a nomeação de defensor dativo para todos os atos de que participou.

Controle judicial possível

O entendimento do STJ anterior à súmula do STF correspondia ao artigo 133 da Constituição Federal, segundo o qual o advogado é indispensável à administração da Justiça. Com a edição da súmula vinculante, os tribunais passaram a estar vinculados ao novo texto. Apesar de ser prescindível a presença do advogado, o controle judicial pode ocorrer em casos específicos.

Para a Terceira Seção do STJ, a não obrigatoriedade não isenta a administração de observar a garantia estabelecida pelo artigo 5º, LV, da Constituição Federal, que contém os direitos à informação, manifestação da parte e a devida apreciação dos argumentos expostos.

A relatora foi a ministra Maria Thereza de Assis Moura. A posição dela foi seguida pela maioria da Seção. De acordo com o ministro Jorge Mussi, um dos que aderiram à posição vencedora, verificou-se no caso analisado que foram cumpridos os requisitos para a ampla defesa (como a constituição de advogado dativo), de modo que não se observa qualquer peculiaridade que permita afastar a incidência da Súmula Vinculante n. 5, acentuou. Segundo o ministro Mussi, a ausência de advogado constituído para acompanhar o processo administrativo disciplinar não foi capaz de causar nulidade do procedimento.

Ficaram vencidos o ministro Napoleão Maia Filho e o desembargador convocado Honildo de Mello Castro, os quais suscitaram preliminar quanto ao termo inicial de aplicação da Súmula Vinculante n. 5 e, no mérito, concederam a segurança somente para anulação do processo administrativo disciplinar, sem reintegração.

NOTAS DA REDAÇAO

No caso em tela, um agente público foi punido com a demissão. E, sempre que o ilícito praticado pelo servidor ensejar a imposição de penalidade de suspensão por mais de 30 (trinta) dias, de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituição de cargo em comissão, será obrigatória a instauração de processo disciplinar (Art. 146, Lei 8.112/90). (Grifos nossos)

A propósito, nas preciosas palavras de Hely Lopes Meirelles [ 1 ] Processo Administrativo Disciplinar é o meio de apuração e punição de faltas graves dos servidores públicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinado estabelecimento da Administração. (...) O processo disciplinar é sempre necessário para a imposição de pena de demissão ao funcionário estável (CF, art. 41, 1º), tendo a jurisprudência entendido que também o é para o efetivo, ainda que em estágio probatório.

O Processo Administrativo pode ser compreendido como gênero do qual se originam várias espécies, como o processo disciplinar, processo tributário, processo de expediente etc. Todos eles estão submetidos não só aos clássicos princípios do Direito Administrativo (art. 37, CR/88), como também a outros conforme dispõe o caput e os incisos do Art. 2º da Lei 9.784/99 (A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.). Vejamos os princípios:

1. Princípio do Devido Processo Legal (Art. 5º, LVI, CR/88 - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; ) - esse princípio é uma decorrência do princípio da legalidade, portanto, todo processo administrativo deve ter por fundamento uma norma legal específica, sob pena invalidade.

2. Princípio da Verdade Real - a verdade real consiste na busca pelo o que realmente aconteceu. Bem diferente da verdade formal, que é aquela produzida no processo civil. Apesar de ser mais usada no processo penal, ainda é a buscada nos processos administrativos.

3. Princípio da Celeridade (Art. 5º, LXXVIII da CR/88 - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. ) - o processo administrativo, diversamente do judicial, tem prazo para acabar, o que será determinado em cada lei.

4. Princípio da Oficialidade - este princípio pode ser desdobrado em: impulso oficial (o processo anda independentemente de provocação da parte) e em informalismo (há formalidade, mas não como no processo judicial, apenas a necessária).

5. Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório (Art. 5º, LV da CR/88 - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; ) - a ampla defesa implica no conhecimento do interessado da instauração de processo e acompanhamento dos atos, e o contraditório no direito e oportunidade de contestar, produzir provas e os recursos cabíveis, afinal o contraditório se apresenta em cada momento do processo. Segundo Odete Medauar, a observância a esses princípios implica alguns desdobramentos, são eles: defesa prévia (para isso é preciso que haja um procedimento prévio); recurso (a parte tem direito de ter a decisão revista por uma autoridade superior); provas (consiste não só no direito de produzir as provas, como também no de participar do convencimento do que foi provado); informação (o processo é público, por isso há direito de vista, o que inclui o direito de cópias) e defesa técnica. Ressalte-se que a defesa técnica prescinde da presença de um advogado, mas pode trazer maior regularidade para a construção de um processo legal.

Não obstante a não obrigatoriedade da presença de um advogado ser um entendimento cristalizado na Súmula Vinculante nº. 5 do STF, o oposto já foi conteúdo da Súmula 343 do STJ nos seguintes termos: É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar .

Por fim, convém ressaltar que o Poder Judiciário poderá verificar a legalidade e formalidade do procedimento e a legitimidade da sanção imposta, mas é inadmissível a substituição da discricionariedade legítima do administrador. Por isso, no caso em comento a questão levantada diz respeito a violação do princípio da ampla defesa.

Notas de Rodapé

1. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33ª edição atualizada. São Paulo: Editora Malheiros, 2007.