ARTIGOS DO PROF. LFG: Embriaguez ao volante: a questão probatória

LUIZ FLÁVIO GOMES

Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP, Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG e Co-coordenador dos cursos de pós-graduação transmitidos por ela. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Twitter: www.twitter.com/ProfessorLFG. Blog: www.blogdolfg.com.br - Pesquisadora: Áurea Maria Ferraz de Sousa.

Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flávio. SOUSA, Áurea Maria Ferraz de. Embriaguez ao volante: a questão probatória . Disponível em http://www.lfg.com.br - 15 de dezembro de 2010.

Repetidamente comentamos o assunto, pois as mortes ocorridas no trânsito apresentam números assustadores e a chamada lei seca (Lei 11.705/08), hoje, apresenta efeito preventivo questionável. Novamente nos ocupamos do assunto, tendo em vista recente notícia publicada na página on line do Superior Tribunal de Justiça, dando conta de que sua Quinta Turma reafirmou ser possível constatar embriaguez ao volante sem bafômetro (etilômetro), para fins de configuração do delito prescrito no artigo 306 do CTB.

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No caso apreciado, entendeu-se que é possível aferir a embriaguez ao volante por meio de exame clínico e outras provas que não o bafômetro ou exame de sangue; segundo a relatora Ministra Laurita Vaz, o acusado apresentava sinais claros de embriaguez, concluídos pelos seguintes caracteres: vestes em desalinho","discurso arrastado","hálito alcoólico","marcha titubeante, reflexo fotomotor lento e coordenação muscular perturbada.

A notícia também dava conta da controvérsia existente no Tribunal da Cidadania. A Sexta Turma diverge do entendimento acima trazido; para estes Ministros é indispensável submeter o motorista a exame de sangue ou bafômetro para configuração do crime.

Estamos com esta última posição.

Criticamos acirradamente a redação do artigo 306 ao mencionar os seis decigramas por litro de sangue, exigidos para a configuração do delito. Mas enquanto esse equívoco não for extirpado da letra da lei, a impunidade vai continuar no nosso país, não podendo o juiz, com seus critérios interpretativos, eliminar uma exigência típica. Se ela está na lei, o juiz deve atendê-la.

Sua particular política criminal não tem o condão de revogar texto legal. O Direito penal é a barreira infranqueável da política criminal (escreveu Von Liszt). Nesse sentido o tipo penal é a Carta Magna do infrator. Se o tipo faz uma exigência incorreta (e para nós é incorreta), o sistema penal tem que se curvar a essa exigência. Sem prova mínima da taxa alcoólica exigida pela lei falta justa causa para a ação penal. Acertou a justiça de primeira instância. Errou (com a devida vênia) a justiça de segunda instância.

Outras provas são admitidas pelo Código de Trânsito, mas não para o efeito de provar a taxa alcoólica. Para esse feito só vale exame de sangue ou bafômetro (etilômetro). Fora disso, não há como comprovar a exigência legal. Sendo o tipo legal uma garantia, não pode o juiz se sobrepor a essa garantia mínima.