Poderes Discricionário e Vinculado

Como citar este artigo: MOREIRA, Alexandre Magno Fernandes. Poderes Discricionário e Vinculado. Disponível em 17.01.2011 no seguinte link: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20110114163142284

Poderes Discricionário e Vinculado

1 Sentido de Poder Discricionário

Poder Discricionário é aquele conferido por lei ao administrador público para que, nos limites nela previstos e com certa parcela de liberdade, adote, no caso concreto, a solução mais adequada satisfazer o interesse público. O fundamento desse Poder é o princípio constitucional da separação dos Poderes, que prevê a existência de atos reservados a cada um dos Poderes, havendo a reserva judicial (Judiciário), a reserva legislativa (Legislativa) e a reserva administrativa (Executivo).

Eventualmente, a Lei ou a Constituição determina que um ato seja necessariamente realizado, mas ainda assim pode restar Poder Discricionário quanto ao modo e o tempo de realizá-lo. É o caso, por exemplo, das políticas públicas.

Conveniência e oportunidade são os elementos nucleares do poder discricionário. A primeira indica em que condições vai se conduzir o agente; a segunda diz respeito ao momento em que a atividade deve ser produzida.

2 Limitações ao Poder Discricionário

Um dos fatores exigidos para a legalidade do exercício desse poder consiste na adequação da conduta escolhida pelo agente à finalidade que a lei expressa. A liberdade que a lei dá ao administrador para escolher a melhor opção não pode justificar o desvio de poder.

Outro fator é a verificação dos motivos determinantes da conduta. Se o agente não permite o exame dos fundamentos de fato e de direito que mobilizaram sua decisão em certas situações em que seja necessária a sua averiguação, haverá, no mínimo, a fundada suspeita de má utilização do poder discricionário e desvio de finalidade.

3 Discricionariedade e arbitrariedade

Enquanto atua nos limites da lei, que admite a escolha segundo os critérios de conveniência e oportunidade, o agente exerce sua função com discricionariedade, e sua conduta caracteriza-se como inteiramente legítima.

Ocorre que, algumas vezes, o agente, a pretexto de agir discricionariamente, se conduz fora dos limites da lei ou em direta ofensa a ela. Aqui comete arbitrariedade, conduta ilegítima e suscetível de anulação. O ato arbitrário é sempre uma forma de abuso de poder.

4 Poder vinculado

Há atividades administrativas cuja execução fica inteiramente definida em lei, que dispõe esta sobre todos os elementos do ato a ser praticado pelo agente. A ele não é concedida qualquer liberdade quanto à atividade a ser desempenhada e, por isso, deve se submeter por inteiro ao mandamento legal. Seu fundamento constitucional é o princípio da legalidade, que requer à Administração a obediência estrita aos termos da lei.

Alguns doutrinadores incluem, entre os poderes administrativos, o poder vinculado como antagônico ao poder discricionário. Entretanto, a atividade vinculada não é propriamente uma prerrogativa de direito público, qualificadora do poder da Administração. Trata-se, na verdade, de uma imposição ao agente no sentido de não se afastar do que a lei estritamente dispõe .

Tendo em vista essa ressalva, o poder vinculado pode ser definido como aquele em que a lei estabelece todos os elementos, pressupostos ou requisitos do ato, não havendo para o agente qualquer liberdade de escolha, como acontece no exercício do poder discricionário. Caso o agente verifique a ocorrência do fato que dá origem ao ato administrativo, seu dever é executá-lo nos exatos termos previstos na lei.

5 Controle judicial dos atos vinculados e discricionários

Todos os atos administrativos podem submeter-se à apreciação judicial de sua legalidade, sendo essa a consequência natural do princípio da legalidade. Em relação aos atos vinculados, não há dúvida de que o controle de legalidade a cargo do Judiciário terá muito mais efetividade. Ora, se todos os elementos do ato têm previsão na lei, bastará, para o controle de legalidade, o confronto entre o ato e a lei.

No que se refere aos atos discricionários, todavia, é preciso distinguir dois aspectos. Eles podem sofrer controle judicial em relação a todos os elementos vinculados, ou seja, aqueles sobre os quais o agente não tem liberdade quanto a decisão a tomar. São eles: a competência, a forma e a finalidade. Assim, se o ato é praticado por agente incompetente, ou com forma diversa da que a lei exige, ou com desvio de finalidade etc., o Poder Judiciário tem total poder de análise do ato e, se considerá-lo incompatível com a lei, pode anulá-lo. Para isso, não é necessário que o processo judicial seja precedido de um processo administrativo, pois, aquele que se sentir prejudicado pelo ato administrativo pode acionar diretamente a Justiça.

O controle judicial, entretanto, não pode ir ao extremo de admitir que o juiz se substitua ao administrador. Assim, não pode o juiz entrar no terreno que a lei reservou aos agentes da Administração, questionando os critérios de conveniência e oportunidade que lhe inspiraram a conduta. A razão é simples: se o juiz se atém ao exame da legalidade dos atos, não poderá questionar critérios que a lei defere ao próprio administrador.

Modernamente, porém, os doutrinadores têm considerado os princípios da moralidade, proporcionalidade e da razoabilidade e a teoria dos motivos determinantes como valores que podem ensejar o controle da discricionariedade, enfrentando situações que, embora com aparência de legalidade, retratam verdadeiro abuso de poder.

Assim, pode ser anulado, pela Administração Pública ou pelo Poder Judiciário, o ato administrativo discricionário que :

a) impor sanções mais gravosas que o necessário para proteger os direitos fundamentais (desobediência ao princípio da proporcionalidade). Ex.: multa no valor de R$5.000,00 por estacionar em local proibido;

b) praticar condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes, absurdas, que escapam ao senso comum (desobediência ao princípio da razoabilidade). Ex.: concurso para guarda municipal do Rio Janeiro, que requereu do candidato, para a investidura no cargo público, a posse de vinte dentes em sua boca, sendo dez em cada arcada;

c) praticar condutas que, estando aparentemente de acordo com a lei, lesionem normas éticas (desobediência ao princípio da moralidade). Ex.: a lei 8.112/90 proíbe manter, sob sua chefia imediata, em cargo em comissão ou em função de confiança, cônjuge, companheiro e parentes de até segundo grau (nepotismo direto). Porém, esse princípio proíbe também o nepotismo indireto ou cruzado, em que o agente utiliza sua influência para fazer com que outrem nomeie alguma das pessoas enumeradas acima;

d) ofender qualquer outro princípio previsto, expressa ou implicitamente, na Constituição. Ex.: ausência de motivação em ato de revogação de autorização de uso de bem público, o que infringe o princípio da publicidade.