STJ fixa diferenças entre os crimes de tráfico por preparo e tráfico por distribuição da droga

Decisão (Fonte: www.stj.jus.br )

Simples posse de balança de precisão não prova conexão com tráfico

A apreensão isolada de balança de precisão não basta para caracterizar o crime de posse de equipamento para o preparo de entorpecentes (artigo 34 da Lei n. 11.343/2006). Esse foi o entendimento da maioria dos ministros da Sexta Turma, em pedido de habeas corpus originário da Bahia. O órgão julgador acompanhou o voto do relator, desembargador convocado Celso Limongi.

Na residência do acusado foram apreendidos pacotes de maconha e balança de precisão. Ele foi condenado pelo Tribunal de Justiça da Bahia (TJBA) em razão dos crimes previstos nos artigo 33, 34 e 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06 ou seja, tráfico de drogas, posse de apetrecho para produção ou preparo da droga e também a previsão de aumento de pena se o delito é cometido na proximidade de presídios. A defesa do acusado fez o pedido para o afastamento das acusações do artigo 34, mas o pedido foi negado pelo tribunal baiano.

No recurso ao STJ, alegou-se que as acusações do artigo 34 da Lei n. 11.343/06 seriam englobadas pelas do artigo 33. A defesa também afirmou que não se aplicaria o aumento de pena previsto no artigo 40 da referida lei, já que não haveria elementos suficientes para indicar que a droga seria distribuída em presídio, e esta não foi apreendia em suas proximidades.

Em seu voto, o desembargador convocado Celso Limongi destacou que os doutrinadores consideram que o delito de preparo é formal e subsidiário ao crime de tráfico de drogas, mas é possível que ambas as condutas sejam autônomas. Ou seja, quem prepara pode não fazer parte da organização que vende e entrega o entorpecente. Para o magistrado, a diferença entre o artigo 33 e o artigo 34 é que o primeiro se refere à preparação, e o segundo, à distribuição efetiva da droga ao consumidor. A balança se destina não para a produção, mas para o preparo.

O ministro apontou que, na residência do réu, foram encontradas apenas a balança e as drogas, nada, entretanto, que indicasse ser um instrumento para a fabricação, produção, transformação ou preparo de entorpecentes. A balança era, neste caso, utilizada na extremidade final da atividade criminosa, a saber, a disponibilização da droga, já pronta ao consumo, apontou. Para ele, isso indicaria que haveria uma dupla imputação em um mesmo delito.

Quanto à questão do artigo 40, o desembargador considerou não haver elementos suficientes para indicar a intenção de venda próxima a presídio. Com essas considerações, o desembargador manteve a condenação por tráfico de drogas, mas afastou a acusação do artigo 34 e o aumento da pena prevista no artigo 40.

NOTAS DA REDAÇAO

O presente julgado fixa entendimento extremamente importante no âmbito da Lei de Drogas. Vamos entender o caso.

O impetrante do HC 153.322 BA foi condenado pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, 34 e 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06. Importa-nos, para esta breve análise, a redação dos artigos 33 e 34, que seguem transcritos e destacados:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas , ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas , sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

A tese defensiva do writ era no sentido de se reconhecer que a prática do tráfico previsto no artigo 34 seria englobada pela prática do tráfico do artigo 33, posicionamento que foi aceito pelo relator, o desembargador convocado Celso Limongi. Explica-se.

Na residência do acusado foram apreendidos pacotes de maconha e balança de precisão. Por esta razão, a instância inferior entendeu que o réu incorreu no crime de tráfico porque guardava drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (art. 33), e também teria incorrido no crime de tráfico do artigo 34 porque possuía uma balança, considerado por ela (instância inferior) como instrumento destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas.

Ocorre que, conforme bem destacado pelo relator do writ , Des. Celso Limongi, uma balança de precisão não pode ser considerada instrumento para o fabrico da droga, mas sim instrumento útil à venda da droga (pesagem da quantidade a ser entregue). Ou seja, nas suas próprias palavras: a balança era, neste caso, utilizada na extremidade final da atividade criminosa, a saber, a disponibilização da droga, já pronta ao consumo.

Assim sendo, a posse da balança não poderia ter sido considerada como tráfico preparo art. 34, porque está, no caso em epígrafe, englobada no comportamento destinado ao tráfico distribuição art. 33. Por este motivo, houve concessão do pedido de habeas corpus ao paciente.