Para o STF, manter casa de prostituição é fato típico não incidindo princípio da adequação social

Informativo STF

Brasília, 7 a 11 de fevereiro de 2011 - Nº 615.

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.

PRIMEIRA TURMA

Art. 229 do CP e princípio da adequação social

Não compete ao órgão julgador descriminalizar conduta tipificada formal e materialmente pela legislação penal. Com esse entendimento, a 1ª Turma indeferiu habeas corpus impetrado em favor de condenados pela prática do crime descrito na antiga redação do art. 229 do CP [Manter, por conta própria ou de terceiro, casa de prostituição ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso, haja ou não intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.]. A defesa sustentava que, de acordo com os princípios da fragmentariedade e da adequação social, a conduta perpetrada seria materialmente atípica, visto que, conforme alegado, o caráter criminoso do fato estaria superado, por força dos costumes. Aduziu-se, inicialmente, que os bens jurídicos protegidos pela norma em questão seriam relevantes, razão pela qual imprescindível a tutela penal. Ademais, destacou-se que a alteração legislativa promovida pela Lei 12.015/2009 teria mantido a tipicidade da conduta imputada aos pacientes. Por fim, afirmou-se que caberia somente ao legislador o papel de revogar ou modificar a lei penal em vigor, de modo que inaplicável o princípio da adequação social ao caso. HC 104467/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 8.2.2011. (HC-104467)

NOTAS DA REDAÇAO

Recente alteração legislativa, introduzida pela Lei 12.015/2009, traçou novo parâmetro ao Título VI do Código Penal, que hoje é denominado dos crimes contra a dignidade sexual. Antigamente o Título cuidava dos crimes contra os costumes. Várias foram as modificações advindas desta lei, tipos penais foram suprimidos, outros alterados.

O crime previsto no artigo 229 - Casa de prostituição, no entanto, não foi suprimido, apenas teve sua redação alterada:

Casa de prostituição

Art. 229 - Manter, por conta própria ou de terceiro, casa de prostituição ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente: ( Antiga redação ).

Art. 229. Manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente: ( Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009 ).

A manutenção do crime no ordenamento jurídico pátrio foi um dos argumentos utilizados pela Min. Cármen Lúcia para afastar o pedido de reconhecimento da atipicidade material do crime no presente julgado.

De acordo com os ensinamentos do prof. Luiz Flávio Gomes, a teoria da adequação social, de Hans Welzel, preconiza o raciocínio de acordo com o qual é possível que, ainda que a conduta se adeque ao tipo (formalmente), ela seja considerada atípica quando socialmente adequada, ou seja, se a prática que num primeiro momento é típica, mas está de acordo com a ordem social, ela é em verdade materialmente atípica porque não há lesividade ao bem jurídico protegido.

Hoje a teoria da adequação social de Welzel deve ser enfocada sob a perspectiva (dogmática) da teoria da tipicidade material, que está ancorada, sobretudo, na teoria da imputação objetiva de Roxin. O que é socialmente aceito (amplamente aceito) não geraria risco proibido. Pela teoria do risco proibido o fato amplamente aceito ficaria fora do âmbito material da tipicidade.

Daí a razão dos argumentos da defesa no sentido de que a fragmentariedade do Direito penal impede que ele cuide de fatos que são socialmente aceitos, ou pequenos diante da sua responsabilidade que é tutelar bens jurídicos maiores, como a vida, por exemplo.

Ocorre que, para o STF o fato de manter estabelecimento em que ocorra exploração sexual , haja, ou não, intuito de lucro não é e nem poderia ser socialmente aceito, tendo em vista que a moralidade sexual e os bons costumes são valores de elevada importância. Por esta razão, afastou-se a incidência da adequação social ao crime de manutenação de casas de prostituição e, por consequência, firmou-se posição de que se trata de fato formal e materialmente típico (teoria constitucionalista do delito).