ARTIGOS DO PROF. LFG - Lei Maria da Penha: constitucionalidade do art. 41. Não cabe suspensão condicional do processo (diz STF). Críticas

LUIZ FLÁVIO GOMES*

Áurea Maria Ferraz de Sousa**

Por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do artigo 41 da Lei 11.340/2006. Não cabe suspensão condicional do processo nas infrações de violência de gênero. O julgamento foi proferido nos autos do HC 106.212 / MS (julgado no dia 24.03.11, relatado pelo Ministro Março Aurélio). O paciente foi condenado pela prática da contravenção prevista no artigo 21 da Lei 3.688/41 (vias de fato), por ter desferido tapas e empurrões contra sua companheira.

De acordo com dispositivo, cuja constitucionalidade foi firmada, aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099/95 (art. 41, da Lei 11.340/06). Para a jurisprudência, entenda-se, aos crimes praticados com violência doméstica não se aplicam os institutos despenalizadores da Lei 9.099/95. Veja nossos comentários sobre esta posição, em julgado isolado do STJ que permitia a suspensão condicional do processo: Cabe suspensão condicional do processo na violência de gênero .

No writ julgado pelo STF, a Defensoria Pública da União apresentava duas teses. Primeiro que o mencionado dispositivo legal (art. 41, Lei 11.340/06) era inconstitucional porque ofendia o artigo 89 da Lei 9.099/95. A segunda tese era de incompetência do juízo, já que em se tratando de infração penal de menor potencial ofensivo, a competência para o julgamento do feito em primeira instância seria do Juizado Especial Criminal (art. 98, CF).

Ambas as teses foram refutadas pelo Plenário do Supremo.

A tese da inconstitucionalidade do artigo 41 foi rejeitada, primeiramente pelo Min. relator Março Aurélio, ao argumento de que a norma dá concretude, entre outros, ao artigo 226, 8º, da CF/88 ( O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações ).

De acordo com informações da página on line do STF , o ministro disse que o dispositivo se coaduna com o que propunha Ruy Barbosa, segundo o qual a regra de igualdade é tratar desigualmente os desiguais. Isto porque a mulher, ao sofrer violência no lar, encontra-se em situação desigual perante o homem.

O voto do Ministro relator foi acompanhado pelos demais Ministros. Todos eles endossaram o princípio do tratamento desigual às mulheres, em face de sua histórica desigualdade perante os homens dentro do lar.

A segunda tese da defesa, concernente à incompetência, foi rechaçada porque para o Plenário do STF, o legislador infraconstitucional da Lei 9.099/95 tem o mesmo patamar de legalidade que o da Lei 11.340/06. Assim, se há previsão na Lei 9.099/95 dispondo que todo crime ou contravenção apenado com no máximo dois anos é infração penal de menor potencial ofensivo, no mesmo grau de hierarquia está a Lei 11.343/06 preconizando que, seja qual for a pena, se o crime é de violência doméstica, não há que se falar em menor potencial ofensivo.

Neste sentido, a manifestação do Min. Ricardo Lewandowski foi afirmar em seu voto que o legislador, ao prever o artigo 41 da Lei Maria da Penha, fixou de maneira clara que o crime de violência doméstica contra a mulher é de maior poder ofensivo.

Sendo assim, não há qualquer ofensa às regras de competência fixadas no artigo 98 da Lei Maior, porque o crime em questão não é de menor potencial ofensivo, logo não se aplica a Lei 9.099/95, mas a Lei 11.340/06.

Reforçando esta tese, o ministro Cezar Peluso afirmou que o artigo 98 da Constituição, ao definir a competência dos Juizados Especiais, não definiu o que sejam infrações penais com menor poder ofensivo. Portanto, segundo ele, lei infraconstitucional está autorizada a definir o que seja tal infração.

De maneira conclusiva, o STF afirmou que a violência contra a mulher é grave, não podendo ser classificada como de menor potencial ofensivo, pois não se limita apenas ao aspecto físico, mas também ao seu estado psíquico e emocional, que ficam gravemente abalados quando ela é vítima de violência, com consequências muitas vezes indeléveis .

Com a devida vênia, não pensamos que uma lesão corporal seja infração de maior potencial ofensivo. É de médio potencial ofensivo. Saiu-se de um extremo e chegou-se a outro. O instituto da suspensão condicional do processo é para infrações de médio potencial ofensivo. Que não sejam aplicados os institutos despenalizadores dos juizados criminais concordamos. Deixar de aplicar a suspensão condicional do processo a algumas infrações de violência de gênero é um exagero sem fim. O art. 41 não é inconstitucional. Apenas deveria ter sido bem interpretado. Não compreenderam que o instituto da suspensão do processo apenas pegou carona na lei dos juizados (9.099/95). Ele não é instituto dos juizados. Sim, das infrações médias. Uma lesão corporal, ainda que praticada no contexto familiar, em regra, não pode ser considerada uma infração grave. Não é de menor potencial ofensivo, mas também não é grave. Tercius datur . A virtude está no meio.

*LFG Jurista e cientista criminal. Presidente da Rede LFG. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Acompanhe meu Blog. Siga-me no Twitter. Encontre-me no Facebook.

**Áurea Maria Ferraz de Sousa Advogada pós graduada em Direito constitucional e em Direito penal e processual penal. Pesquisadora.