Qual a diferença entre encampação e teoria da encampação? - Áurea Maria Ferraz de Sousa

A teoria da encampação não se confunde com o instituto da encampação do Direito administrativo. Esta é a retomada coercitiva do serviço pelo poder concedente. Enquanto que a teoria da encampação é manobra jurídica adotada pelo STJ em sede de mandado de segurança, através da qual, a autoridade superior hierarquicamente que não se limita a informar sua ilegitimidade passiva, mas adentra no mérito da ação, torna-se legítima para figurar no pólo passivo da demanda.

Neste sentido, vale a leitura do RMS 21.775 RJ, cuja transcrição segue, oriunda do informativo de jurisprudência 456, do STJ:

MS. TEORIA DA ENCAMPAÇAO .

Trata-se de mandado de segurança coletivo impetrado contra o secretário da fazenda estadual que apontou inferior hierárquico como o responsável pelo ato de aplicação da lei ao caso particular (expedição de norma individual e concreta). Dessarte, é inaplicável ao caso a teoria da encampação porque, embora o secretário tenha defendido o mérito do ato, sua indicação como autoridade coatora implica alteração na competência jurisdicional, ao passo que compete originariamente ao TJ o julgamento de MS contra secretário de Estado, prerrogativa de foro não extensível ao servidor responsável pelo lançamento tributário ou pela expedição da certidão de regularidade fiscal. Para que a teoria da encampação seja aplicável ao MS, é mister o preenchimento dos seguintes requisitos: existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado, ausência de modificação de competência estabelecida na CF/1988 e manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas . Assim, a Turma negou provimento ao recurso, mantendo a denegação do MS por carência da ação, extinguindo o feito sem resolução do mérito. Precedente citado: MS 12.779-DF, DJe 3/3/2008. RMS 21.775-RJ, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 16/11/2010 . (Destacamos)