Transporte gratuito e especializado para criança portadora de necessidades especiais (Informativo 380)

Informativo n. 0380

Período: 8 a 12 de dezembro de 2008.

As notas aqui divulgadas foram colhidas nas sessões de julgamento e elaboradas pela Assessoria das Comissões Permanentes de Ministros, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.

MS. MENOR. DEFICIENTE FÍSICO. TRANSPORTE GRATUITO.

O Ministério Público estadual impetrou mandado de segurança para garantir a menor portador de síndrome de down e hipotiroidismo seu ingresso em programa de transporte municipal, especializado e gratuito, a fim de deslocar-se a centro de tratamento de reabilitação. As instâncias ordinárias constataram e reconheceram a deficiência física do menor, bem como a necessidade de locomoção para realizar-se o tratamento de saúde. Assim, está configurada a necessidade de ser atendida a pretensão à saúde do menor (direito legítimo e constitucionalmente garantido a todos, além de ser um dever do Estado). Diante do exposto, a Turma negou provimento ao recurso do município no qual sustentava que o menor não cumpriu todos os requisitos necessários à concessão do benefício. Precedentes citados: REsp 212.346-RS , DJ 4/2/2002; RMS 11.129-PR , DJ 18/2/2002, e REsp 325.337-RJ , DJ 3/9/2001. REsp 937.310-SP , Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 9/12/2008.

Fonte: www.stj.jus.br

NOTAS DA REDAÇÃO

1 - DO CASO

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado pelo Ministério Público de São Paulo para garantir a um menor deficiente o ingresso em programa de transporte municipal especializado e gratuito.

O menor, neste MS representado, é portador de síndrome de down e hipotiroidismo, e, para fazer seu tratamento, tem que se deslocar de sua casa até um centro de reabilitação.

No entanto, sua família não possui condições financeiras para arcar com os gastos com o transporte até o local do tratamento.

Frisa-se que, nesse caso, é essencial a gratuidade no transporte até a localidade do tratamento para que esse menor tenha garantido seu direito fundamental à saúde, pois, caso contrário, em razão das dificuldades financeiras de sua família, o menor não teria acesso àquele direito constitucionalmente protegido.

Diante desses fatos, não obstante os recursos interpostos pelo Município de São Paulo, todas as instâncias ordinárias mantiveram a decisão que concedeu a ordem, reconhecendo a deficiência do menor e necessidade do transporte gratuito.

Inconformado, o Município interpôs recurso especial, alegando que o menor não cumpriu todos os requisitos necessários à inscrição no programa Atende [ 1 ], da prefeitura municipal de São Paulo.

O STJ negou provimento ao recurso especial, mantendo a concessão da gratuidade do transporte àquele menor para que seja efetivado seu direito fundamental à saúde. [ 2 ]

2 - DA ASSISTÊNCIA À CRIANÇA E ADOLESCENTE PORTADORES DE DEFICIÊNCIA

O direito à saúde é um direito social fundamental, conforme dispõe a Constituição da República em seu artigo 6º.

Art. 6o São direitos sociais a educação, a saúde , o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição .

Alexandre de Moraes define os direitos sociais da seguinte forma:

"Direitos Sociais são direitos fundamentas do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1º , IV , da Constituição Federal . " (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 2002, p. 202.)

A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966 elevaram os Direitos Sociais ao nível de Direitos Humanos, de vigência universal, independentemente de reconhecidos pelas constituições, pois dizem respeito à dignidade da pessoa humana.

Ademais, em razão da interdependência e indivisibilidade dos direitos humanos, a efetivação desses direitos é indispensável para o exercício de outros direitos e liberdades fundamentais. O direito à vida, por exemplo, exige a eficácia do direito à saúde, e o direito à dignidade reclama o direito à moradia, à educação, à escolha de um trabalho digno e à proteção social em caso de desemprego e outras contingências.

No que toca ao direito à saúde da criança e adolescente portadores de necessidades especiais, o ECA determina a integralidade, universalidade e especialidade do atendimento. [ 3 ]

Art. 11. É assegurado atendimento integral à saúde da criança e do adolescente, por intermédio do Sistema Único de Saúde, garantido o acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde.

§ 1º A criança e o adolescente portadores de defi ciência receberão atendimento especializado .

Ainda em relação à proteção especial da criança e adolescente portadores de necessidades especiais, o artigo 227 , parágrafo 1º inciso II da Constituição Federal determina a prioridade na criação de programas de prevenção e atendimento especializado, bem como a facilitação do acesso aos serviços coletivos.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade , o direito à vida, à saúde , à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

§ 1º - O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança e do adolescente , admitida a participação de entidades não governamentais e obedecendo os seguintes preceitos:

II - criação de programas de prevenção e atendimento especializado para os portadores de deficiência física, sensorial ou mental , bem como de integração social do adolescente portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos , com a eliminação de preconceitos e obstáculos arquitetônicos.

Mais especificamente temos o direito à reabilitação, o qual está previsto no artigo 203 , inciso IV da Constituição Federal , e será efetivado por meio de programas de assistência social.

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;

A Lei Orgânica da Assistência Social (Lei 8742 /93), regulamentando o artigo 203 e seguintes da Constituição Federal , dispõe em seu artigo 23 que às ações e programas de assistência social, será dada "prioridade à infância e adolescência em situação de risco pessoal e social, objetivando cumprir o disposto no artigo 227 da Constituição Federal e na Lei 8.069 , de 13 de julho de 1990 ."

Conjugando-se o direito à saúde integral e especializada com o direito à facilitação do acesso aos serviços coletivos, tem-se que a inserção do menor portador de deficiência em programa de transporte gratuito para sua locomoção até o centro de reabilitação, nada mais é do que a efetivação de direitos consagrados tanto por nossa Constituição da República, como por diversos documentos internacionais que tratam de direitos humanos. [ 4 ]

O princípio da prevalência dos direitos humanos, disposto no art. 4º , inciso II , da Constituição da República [ 5 ], é um dos princípios que regem as relações internacionais do Brasil e a efetivação do direito humano fundamental à saúde é indispensável para a garantia do direito à vida, para a concretização do princípio basilar da dignidade da pessoa humana e para a construção de uma sociedade justa e igualitária.[ 6 ]

1. "O Serviço de Atendimento Especial (Atende), criado pelo decreto 36.071 , de 9 de maio de 1996, é uma modalidade de transporte porta a porta, gratuito, com regulamento próprio, oferecido pela Prefeitura do Município de São Paulo, destinado às pessoas portadoras de deficiência física com alto grau de severidade e dependência, impossibilitadas de utilizar outros meios de transporte público. Os veículos que operam neste serviço são devidamente adaptados para garantir conforto e segurança a seus usuários e equipados com plataforma de elevação para embarque e desembarque.

O planejamento, a organização e a fiscalização do serviço são de responsabilidade da SPTrans, e sua operação compete às empresas de transporte coletivo do município de São Paulo. Este serviço destina-se prioritariamente à reabilitação, tratamento de saúde, educação e, caso haja oferta de veículos, trabalho, esporte, lazer, cultura e outras atividades da vida diária. As pessoas transportadas são devidamente cadastradas e agendam sua programação de viagens sempre quinze dias antes do início de cada mês.

Para prestar esse serviço, o Atende conta hoje com uma frota patrimonial de 252 carros - 152 a mais que em julho de 2001. Com essa estrutura e a reformulação do planejamento operacional, os primeiros novos cadastrados poderão ser incluídos no serviço ainda no segundo semestre de 2005 ."

Disponível em: http://portal.prefeitura.sp.gov.br/secretarias/deficiencia_mobilidade_reduzida/servicos/0003

2. Em relação à efetivação do direito à saúde, vejamos alguns precedentes do STJ:

REsp 212.346-RS . RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS. SUS. LEI N. 8.080 /90. O v. acórdão proferido pelo egrégio Tribunal a quo decidiu a questão no âmbito infraconstitucional, notadamente à luz da Lei n. 8.080 , de 19 de setembro de 1990. O Sistema Único de Saúde pressupõe a integralidade da assistência, de forma individual ou coletiva, para atender cada caso em todos os níveis de complexidade, razão pela qual, comprovada a necessidade do medicamento para a garantia da vida da paciente, deverá ser ele fornecido. Recurso especial provido. Decisão unânime.

RMS 11.129-PR . CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO (INTERFERON BETA). PORTADORES DE ESCLEROSE MÚLTIPLA. DEVER DO ESTADO. DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA E À SAÚDE (CF , ARTS. 6º E 189). PRECEDENTES DO STJ E STF. 1. É dever do Estado assegurar a todos os cidadãos o direito fundamental à saúde constitucionalmente previsto. 2. Eventual ausência do cumprimento de formalidade burocrática não pode obstaculizar o fornecimento de medicação indispensável à cura e/ou a minorar o sofrimento de portadores de moléstia grave que, além disso, não dispõem dos meios necessários ao custeio do tratamento. 3. Entendimento consagrado nesta Corte na esteira de orientação do Egrégio STF. 4. Recurso ordinário conhecido e provido.

3. Além do direito à saúde, o Estatuto da Criança e do Adolescente traz diversas outras normas de proteção específica ao menor que seja portador de necessidades especiais. Vejamos.

Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

Art. 66. Ao adolescente portador de deficiência é assegurado trabalho protegido

112, § 3º Os adolescentes portadores de doença ou deficiência mental receberão tratamento individual e especializado, em local adequado às suas condições.

Art. 208. Regem-se pelas disposições desta Lei as ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente, referentes ao não oferecimento ou oferta irregular:

II - de atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência;

4. Neste ponto, salienta-se a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, ratificada pelo Brasil e aprovada com força de emenda constitucional por meio do DECRETO LEGISLATIVO Nº 186 , DE 2008, que assim dispõe: Art. 1º Fica aprovado, nos termos do § 3º do art. 5º da Constituição Federal , o texto da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova Iorque, em 30 de março de 2007.

Sobre a Convenção, leia mais em: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080806111337100&mode=print

Acesse a íntegra da Convenção: http://www2.senado.gov.br/bdsf/bitstream/id/99423/9/Convencao_direito_pessoas_deficiencia_2008.pdf

5. "Art. 4º, A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: [...] II - prevalência dos direitos humanos "

6. RAMOS, Elisa Maria Rudge. Os direitos sociais: direitos humanos e fundamentais. Disponível em http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20081215154237647