Que se entende por "periculum in mora" inverso?

O periculum in mora é expressão latina que quer significar perigo da demora (na prestação da tutela jurisdicional). Noutro falar, é "locução latina que designa uma situação de fato, caracterizada pela iminência de um dano, em face da demora de uma providência que o impeça ". (Disponível em http://www.dji.com.br/latim/periculum_in_mora.htm )

O perigo da demora é pressuposto autorizador da concessão da antecipação da tutela juntamente com o fumus boni iuris (fumaça do bom direito), cuja previsão legal encontra-se no artigo 273 do Código de Processo Civil :

Art. 273 . O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952 , de 13.12.1994)

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei nº 8.952 , de 13.12.1994)

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (Incluído pela Lei nº 8.952 , de 13.12.1994)

O periculum in mora significa o fundado temor de que, enquanto se aguarda a tutela definitiva, venham a ocorrer fatos que prejudiquem a apreciação da ação principal ou frustrem sua execução. (CDROM nº 3, Editado por Revista Jurídica Legislação, Jurisprudência e Doutrina - Out/99. Trabalho de Márcio Louzada Carpena - Medidas liminares do processo cautelar )

A prova inequívoca para a concessão da tutela antecipada é aquela prova que se compara à prova do direito líquido e certo para a concessão do mandamus , ou seja, aquela que não admite margem de dúvidas em exame preliminar.

Da concessão da tutela antecipatória poderá originar o periculum in mora inverso quando houver dano irreparável à parte contrária, ou seja, quando o dano resultante da concessão da medida for superior ao que se deseja evitar.

Nesse sentido, Humberto Theodoro Júnior é taxativo:

"(...) a parte deverá demonstrar fundado temor de que, enquanto aguarda a tutela definitiva, venham a faltar as circunstâncias de fato favoráveis à própria tutela. E isto pode ocorrer quando haja risco de perecimento, destruição, desvio, deterioração ou de qualquer mutação das pessoas, bens ou provas necessários para perfeita e eficaz atuação do provimento final do processo principal (...) " ( In Processo Cautelar . Ed. Universitária do Direito, 4ª edição, p. 77)

O periculum in mora inverso possui previsão no artigo 273 , § 2º , do Código de Processo Civil , in verbis : § 2º Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. (Incluído pela Lei nº 8.952 , de 13.12.1994) (negrito nosso)

Assim, dentre os requisitos expressamente exigidos para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela, encontra-se a possibilidade de reversão da medida, como condição inarredável, como ensina o Humberto Theodoro Júnior ( in Curso de Direito Processual Civil , Forense, 24ª edição, 1998, p. 370):

"O texto do dispositivo legal em questão prevê que a tutela antecipada, que poderá ser total ou parcial em relação ao pedido formulado na inicial, dependerá dos seguintes requisitos: a) requerimento da parte; b) produção de prova inequívoca dos fatos arrolados na inicial; c) convencimento do juiz em torno da verossimilhança da alegação da parte; d) fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou e) caracterização de abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu; e f) possibilidade de reverter a medida antecipada, caso o resultado da ação venha a ser contrário à pretensão da parte que requereu a antecipação satisfativa ."

A denegação da antecipação da tutela é sempre obrigatória quando irreversíveis os efeitos do deferimento ou quando os efeitos sejam nefastos para quem sofre a antecipação da tutela. Isto quer dizer que não será possível restabelecer a situação anterior, caso a decisão antecipada seja reformada.

Por fim, consta no informativo nº 473 do STF menção à referida expressão:

Fabricante de Cigarros: Decreto-lei 1.593 /77 e Cancelamento de Registro Especial - 1

O Tribunal, por maioria, indeferiu medida cautelar em ação cautelar proposta contra a União por empresa fabricante de cigarros, na qual visava à atribuição de efeito suspensivo a recurso extraordinário por ela interposto em face de acórdão proferido pelo TRF da 2ª Região que, ao dar provimento à apelação da União, declarara a constitucionalidade do art. 2º , II , do Decreto-lei 1.593 /77, com a redação dada pela Lei 9.822 /99, que autoriza a Secretaria da Receita Federal a cancelar, a qualquer tempo, o registro especial para o exercício, por empresa do setor tabagista, de atividade de fabricação e comercialização de produtos do tabaco, ante o descumprimento de obrigação tributária. Tendo em conta a singularidade factual e normativa do caso, entendeu-se faltar razoabilidade jurídica ao pedido, salientando-se que poderia haver periculum in mora inverso , consistente na exposição dos consumidores, da sociedade em geral e, em particular, da condição objetiva da livre concorrência, ao risco da continuidade do funcionamento de empresa para tanto inabilitada. ( AC 1657 MC/RJ, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, rel. p/ o acórdão Min. Cezar Peluso, 27.6.2007).