Comentários - Substituição da pena e reincidência genérica

Em princípio a reincidência genérica não constitui causa impeditiva para a substituição da pena. A reincidência específica, sim, é causa legal obstativa da substituição. Não a genérica. Não pode o juiz só com fundamento na reincidência genérica, de plano, já indeferir a substituição da pena. O inc. II do art. 44 tem que ser combinado com o § 3º do mesmo art. 44 do CP .

Decisão do STF (Primeira Turma): "A Turma deferiu habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de condenado por portar cédulas falsas (CP , art. 289 , § 1º), cujo pleito de conversão da pena corporal por restritiva de direitos fora denegado em virtude da existência de condenação anterior pelo crime de tráfico de drogas (Lei 6.368 /76, art. 12). Na ocasião, o magistrado de 1º grau entendera que a condição de reincidente do réu obstaria a concessão desse benefício legal, nos termos do art. 44 , II , do CP ("Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: ... II - o réu não for reincidente em crime doloso;"). Asseverou-se que, na espécie, tratar-se-ia de reincidência genérica, na qual cabível, em tese, a substituição pretendida, tendo em conta o que disposto no § 3º do mencionado art. 44 do CP ("§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime."). Ordem concedida para que o juízo monocrático profira nova decisão, desta feita, fundamentada, no que tange à reincidência genérica do paciente e, consequentemente, à eventual possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. HC 94.990-MG , rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. O2.12.20008".