TST reconhece a aplicação da prescrição bienal ao trabalhador avulso

A NOTÍCIA ( www.tst.gov.br )

Prescrição bienal é mantida para portuário avulso

O trabalhador portuário avulso está submetido à mesma disciplina dos empregados urbanos e rurais com vínculo empregatício no que se refere à prescrição bienal - limite de tempo de dois anos para reclamar direitos na Justiça do Trabalho. Foi o que decidiu a Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho no julgamento de recurso do Órgão Gestor de Mão-de-obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto de São Francisco do Sul - Ogmo/SFS, de Santa Catarina, contra decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (SC) que admitiu a prescrição qüinqüenal (de cinco anos). O entendimento reitera o que vem decidindo os demais órgãos julgadores do Tribunal.

Em seus argumentos recursais, o OGMO discordou da prescrição quinquenal deferida pela sentença de primeiro grau e mantida pelo Tribunal Regional, sustentando que o reclamante, trabalhador avulso, não tinha vínculo empregatício com ela. "A relação trabalhista entre a empresa e esses trabalhadores se desenvolve de maneira que o serviço é prestado por um operador portuário em um dia e no outro por outro operador, não havendo, portanto, prolongamento contratual, sendo a duração de apenas um dia entre seu início e encerramento", defendeu o OGMO.

As razões do órgão gestor foram reconhecidas pelo ministro Guilherme Caputo Bastos, relator do recurso na Sétima Turma. Para ele, a prescrição no caso é bienal "a partir da extinção do contrato e quinquenal a contar da data da lesão, quando esta ocorrer no curso do contrato", como dispõe artigo 7º , inciso XXXIV , da Constituição Federal . Aqueles portuários prestam serviços sob a modalidade de engajamento nos navios que aportam e têm regime de contratação de curtíssimo prazo, informou o relator.

O Ogmo, esclareceu o ministro, "tem por finalidade administrar o fornecimento de mão-de-obra, além de gerir a arrecadação e o repasse da remuneração aos trabalhadores. O vínculo contratual se dá diretamente entre o trabalhador avulso e a empresa, de maneira que, a cada contratação, surge uma nova relação independente da anterior".

NOTAS DA REDAÇÃO

Para que melhor se compreenda o tema, é indispensável que se conceitue trabalhador avulso.

A definição pode ser extraída de dois importantes diplomas jurídicos: a Lei 8.212 /91 (artigo 12, VI) e o Decreto 3.048 /99 (9º, VI). Define-se trabalhador avulso como aquele que "presta, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviços de natureza urbana ou rural definidos no regulamento" (grifo nosso).

Do que se vê, o trabalhador avulso é um prestador de serviços, sem qualquer vínculo de emprego, posto que não se subordina nem às empresas para as quais presta serviços, nem ao sindicato ou ao "OGMO" (Órgão Gestor de Mão de Obra).

Há de se notar que, para ser trabalhador avulso NÃO é necessário ser sindicalizado (o que se exige e, é indispensável é que haja a intermediação do sindicato na colocação do trabalhador na prestação do serviço). E mais, conforme salientado anteriormente, são duas as espécies de trabalhador avulso: avulso portuário e o não-portuário:

Esses conceitos estão previstos expressamente na Instrução Normativa INSS- DC 03 /05, que em seu artigo 350 os define como:

II - trabalhador avulso não-portuário aquele que presta serviços de carga e descarga de mercadorias de qualquer natureza, inclusive carvão e minério, o trabalhador em alvarenga (embarcação para carga e descarga de navios). O amarrador de embarcação, o ensacador de café, cacau, sal e similares, aquele que trabalhada na indústria de extração de sal e similares, o carregador de bagagem do porto, o prático de barra em porto, o guindasteiro, o classificador, o movimentador e o empacotador de mercadoria em portos.

III - trabalhador avulso portuário, aquele que presta serviços de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações na área dos portos organizados e de instalações portuárias de uso privativo, com intermediação obrigatória do "OGMO".

Nessa linha de raciocínio, trabalhador avulso não-portuário é aquele que trabalha para diversos tomadores, sem vínculo de emprego, obrigatoriamente intermediado pelo sindicato da categoria. Pode executar seus serviços na área portuária ou não. A principal diferença entre eles e os portuários não está na atividade em si, mas sim, no fato de serem intermediados por um sindicato e, não, por um "OGMO".

Vale destacar que a Lei 8.630 /93 se aplica tanto para o empregado portuário quanto ao portuário avulso, enquanto a Lei 9.719 /98 trata apenas dos direitos do trabalhador portuário avulso. Partindo desses preceitos, analisemos a decisão exarada: prescrição bienal é mantida para portuário avulso.

O tema "prescrição" no Direito do Trabalho é tratado pela própria Constituição Federal que, em seu art. 7º , XXIX estabelece que "a ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho".

De plano, um questionamento pode surgir: se o trabalhador avulso (portuário ou não) preta serviço sem qualquer vínculo de emprego, como explicar o entendimento firmado?

A resposta pode ser extraída, também, da nossa Lei Maior, que, no mesmo dispositivo supracitado, mas, no inciso XXXIV garante a "igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso".

Um tema que ainda causa divergência entre as turmas do TST. Há decisões, recentes, que consideram, apenas, o prazo de cinco anos e outras, somente o bienal.

A nosso ver, essa confusão deve ser desfeita. Esses prazos não devem ser considerados individualmente, mas sim, em conjunto, já que cada um deles se aplica a uma situação específica. O prazo de cinco anos rege a prescrição enquanto da prestação do serviço e o de dois, quando da cessação da prestação.

De tal modo, em razão da garantia trazida pela norma constitucional (art. 7º, inciso XXXIV), a prescrição aplicável, no curso do período em que o trabalhador avulso presta serviços, é de 5 (cinco) anos, assim como, rompida a prestação de serviços, ou seja, o contrato de trabalho atípico, tem o trabalhador avulso o prazo de 2 (dois) anos para reclamar seus direitos, sob pena de prescrição.

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