O juiz contaminado, que tomou conhecimento da prova ilícita, deve ser afastado do processo? - Luiz Flávio Gomes

Sim.

O § 4º do art. 157 do CPP (que foi vetado pelo Presidente da República) dizia que "o juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão ". O dispositivo legal cuidava da contaminação do juiz que toma conhecimento da prova ilícita inadmissível. Acertadamente ele reconhecia que não bastava a mera exclusão física (dos autos) das provas ilicitamente obtidas. Isso é necessário, mas insuficiente. O juiz contaminado também deve ser afastado do processo (ou, pelo menos, da sentença).

A discussão em torno da contaminação desconsidera (como bem pondera Aury Lopes Júnior) a questão nuclear do problema que é a cabeça do julgador: "A desconsideração de que se opera uma grave contaminação psicológica (consciente ou inconsciente) do julgador, faz com que a discussão seja ainda mais reducionista. Esse conjunto de fatores psicológicos que afetam o ato de julgar[ 1 ] deveriam merecer atenção muito maior por parte dos juristas, especialmente dos tribunais, cuja postura até agora se tem pautado por uma visão positivista, cartesiana até, na medida em que separa emoção e razão, conforme já explicamos em outra oportunidade, o que se revela absolutamente equivocado no atual nível de evolução do processo".

Apesar do veto presidencial ao novo § 4º do art. 157 do CPP , tudo quanto acaba de ser dito não deixa de ser uma opinião doutrinária absolutamente respeitável e razoável. Conclusão: todo processo que contenha uma prova ilícita deve ser anulado, total ou parcialmente. Caso já tenha sentença, esta também deve ser anulada. Sempre. Em seguida, desentranha-se dos autos a prova ilícita, que será devidamente inutilizada. O ato seguinte consiste em refazer o processo ou proferir uma nova sentença, não se admitindo a participação do juiz (anteriormente) contaminado, sob pena de gravíssima violação da garantia do juiz imparcial, contemplada no art. 8º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (cf . nossos comentários sobre o tema, v. 4, São Paulo: RT, 2008).

1. Nesse tema reputamos imprescindível a leitura, pelo menos, das obras de ALMEIDA PRADO, Lídia Reis. O Juiz e a Emoção. Aspectos da Lógica da Decisão Judicial. Campinas, Millenium, 2003, e ZIMERMAN, David. A Influência dos Fatores Psicológicos inconscientes na decisão jurisdicional. In: Aspectos Psicológicos na Prática Jurídica. David Zimerman e Antônio Mathias Coltro (org.). Campinas, Millenium, 2002. Sobre o tema, leia-se LOPES JR, Aury: O resgate da subjetividade no ato de julgar: quando o juiz se põe a pensar e sentir. In: Introdução Crítica ao Proceo Penal, pp. 278 e ssss.