Recurso de ofício (reexame necessário) no processo penal e sua (in)validade. - Bruno Haddad Galvão

Como citar este comentário: GALVÃO, Bruno Haddad. Recurso de ofício (reexame necessário) no processo penal e sua (in) validade. Disponível em http://www.lfg.com.br. 03 agosto. 2008.

Aposto que este assunto vai começar a ser pedido em provas de concurso, uma vez que a doutrina moderna, a exemplo de Luiz Flávio Gomes, vem repudiando esta figura, negando sua validade.

Luigi Ferrajoli nos ensina que uma norma pode ser vigente, mas não ser válida. Isso se dá quando uma norma formalmente constitucional é materialmente inconstitucional.

Quando se declara a inconstitucionalidade de uma norma, mesmo em controle concreto de constitucionalidade, a norma escrita permanece no documento legislativo, mas se esvazia, ou seja, perde sua validade. Assim, temos a figura da norma vigente e inválida.

O nosso Código de Processo Penal prevê a figura do reexame necessário de tribunal. Vejamos alguma hipóteses:

a) concessão de habeas corpus (art. 574 , I , do CPP);

b) absolvição sumária sumariamente no Júri (art. 574 , II , do CPP);

c) concessão de reabilitação penal;

d) arquivamento de inquérito de crime contra a economia popular.

De acordo com a súmula 423 , do STF, "não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio, que se considera interposto de ofício".

A doutrina processual civil, tratando do reexame necessário, parece estar mais evoluída e afirma, categoricamente, em sua grande maioria, que reexame necessário não pode ser taxado de recurso.

Não é recurso, pois um dos requisitos para se caracterizar como tal é a voluntariedade na sua interposição, o que não acontece na figura ora estudada.

Assim, para a doutrina mais abalizada, reexame necessário nada mais seria do que uma condição de eficácia da sentença, sem a qual a mesma não transita em julgado, ou seja, não produz efeitos endoprocessuais (dentro do processo), impedindo, consequentemente, coisa julgada material.

A divergência entre a doutrina processual penal clássica e a moderna, reside no fato da Constituição Federal ter ou não recepcionado a figura do "recurso" de ofício processual penal.

A doutrina clássica afirma que sim, devendo esta condição ser aplicada às hipóteses supramencionadas e taxativamente previstas em lei.

De outro lado, vem a doutrina moderna, a exemplo de Luiz Flávio Gomes, e afirma que a nova ordem constitucional não recepcionou a figura do reexame necessário processual penal.

Isso porque, a Constituição de 1.988, conforme art. 129 , inciso I , inaugura o sistema processual penal acusatório, abolindo definitivamente o antigo procedimento judicialiforme.

Sistema processual penal acusatório é dizer que existe um órgão acusador, outro de defesa e outro julgador, respectivamente, por exemplo, Ministério Público, Defensoria Pública e Magistratura.

Com isso, não pode o juiz acusar ou fazer as vezes do órgão de acusação. Isso iria contra o sistema penal acusatório e, consequentemente, contra a Constituição .

Afirma esta doutrina de vanguarda que se o juiz recorrer de ofício, como determina a lei, estaria agindo como se órgão de acusação. Contudo, compete apenas à acusação a interposição de recurso. Acredito que o grande problema desta discussão é o seguinte: reexame necessário não é recurso (não há voluntariedade), mas sim condição de eficácia da sentença. Leia-se: se não houver reexame, não há trânsito em julgado.

Quando a lei prevê que para determinada matéria haja reexame necessário, nada mais faz do que transformar esta decisão judicial em uma decisão subjetivamente complexa, ou seja, que exige manifestação de dois órgãos (juiz e tribunal, p. ex) para que possa produzir todos seus efeitos legais. Assim, é uma decisão que, como no plenário do júri, precisa da manifestação de dois órgãos distintos (no caso do júri, juiz e jurados e, no caso do reexame necessário, juiz e tribunal).

Pensando desta forma, parece, a priori, que não se fere o sistema processual penal acusatório, pois, o reexame necessário, não sendo recurso, nada acusa.

Esperemos os "próximos capítulos" para ver qual será o resultado da discussão.