Exaurimento da via administrativa é condição objetiva de punibilidade

Brasília, 30 de junho a 4 de julho de 2008 - Nº 513.

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.

PLENÁRIO

Sonegação Fiscal e Esgotamento de Instância Administrativa

O Tribunal, por maioria, deu parcial provimento a recurso ordinário em habeas corpus, impetrado em favor de acusada pela suposta prática dos crimes previstos no art. 2º , I , da Lei 8.137 /90 (sonegação fiscal) e no art. 203 do CP ("Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho"), para trancar o inquérito policial contra ela instaurado relativamente à investigação do possível crime de sonegação fiscal, sem prejuízo do seu prosseguimento em relação aos demais fatos. Aplicou-se o entendimento firmado pela Corte no sentido de que o prévio exaurimento da via administrativa é condição objetiva de punibilidade, não havendo se falar, antes dele, em consumação do crime material contra a Ordem Tributária, haja vista que, somente após a decisão final do procedimento administrativo fiscal é que será considerado lançado, definitivamente, o referido crédito. No que se refere ao delito tipificado no art. 203 do CP , entendeu-se que, por estarem os fatos sendo apurados ainda em fase pré-processual, sem que houvesse uma acusação formal contra a paciente, seria prematura a alegação de incompetência da Justiça Federal. Vencido, em parte, o Min. Março Aurélio, que, por considerar que a frustração dos direitos trabalhistas estaria ligada à sonegação fiscal, ou seja, seria um iter criminis até mesmo para a sonegação, dava provimento integral ao recurso, reputando necessário se aguardar a liquidação do processo administrativo, a fim de se ter certeza quanto ao crime de sonegação. Precedentes citados: HC 88994/SP (DJU de 19.12.2006); HC 88657 AgR/ES (DJU de 10.8.2006); HC 81611/DF (DJU de 13.5.2005). RHC 90532/CE , rel. Min. Joaquim Barbosa, 1º.7.2008. (RHC-90532)

NOTAS DA REDAÇÃO

O caso em tela trata de dois crimes, quais sejam crime de sonegação fiscal previsto na Lei813777 /90 e crime de frustração de direito assegurado por lei trabalhista previsto no artigo2033 doCódigo Penall .

Lei8.1377 /90:

Art. 2º Constitui crime da mesma natureza:

I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo; Código Penal :

Frustração de direito assegurado por lei trabalhista

Art. 203 - Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho:

Pena - detenção de um ano a dois anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

Ocorre que, ambos são crimes materiais, portanto a lei exige a configuração em concreto do resultado previsto no tipo, e especilamente no crime de sonegação fiscal, enquanto não for apurada administrativamente a existência das condutas não há como afirmar a prática do crime.

Uma das condutas de configuração do crime de sonegação fiscal requer antes a verificação administrativa do não recolhimento do tributo no prazo legal, o que só se dará após o efetivo lançamento do crédito tributário. Conduto, o procedimento administrativo do Fisco está sujeito a contestações quanto a ocorrência do fato gerador, quanto ao nascimento da obrigação tributária ou até mesmo eventuais pagamentos que venham a extinguir o crédito tributário.

Aliás, bem ensina o Professor Luiz Flávio Gomes que constitui direito certo de todo contribuinte, uma vez autuado pelo fisco, discutir administrativamente a exigibilidade ou mesmo a existência de tributo ou contribuição, isto é, se é devido ou não.

Portanto, qualquer que seja o motivo, enquanto não findar o procedimento administrativo já foi decidido pelo STF não haver consumação de crime tributário enquanto não constituído regularmente o crédito respectivo, o que só ocorrerá quando exaurida todas as discussões na esfera administrativa. Assim, o prévio esgotamento da instância administrativa é condição objetiva de punibilidade.

Por fim, vale ressaltar que também é do entendimento do STF que o mesmo tratamento dado ao crime tributário deve ser estendido ao crime previdenciário (Inq-AgR 2537) , pois onde há a mesma razão, aplica-se o mesmo direito.